Novas fontes de provas: os desafios da investigação criminal contemporânea sob a égide da instituição do juízo das garantias e o controle do juízo acusatório

Um dos maiores desafios contemporâneos para a investigação criminal, seja na fase pré-processual, no âmbito dos inquéritos policiais, procedimentos de investigação criminal, ou em sede judicial — especialmente no âmbito de ações penais, de média ou grande complexidade — está na natureza das novas fontes de provas, especialmente na coleta e tratamento da chamada prova digital, sobretudo em razão da dificuldade encontrada pelas agências do sistema criminal em compatibilizar a necessária efetividade das investigações criminais e o respeito às garantias fundamentais do investigado ou acusado.

As dificuldades são evidentes e podem ser observadas em todas as etapas que constituem a formação da prova digital em procedimentos de natureza criminal, desde a coleta da fonte de prova, que pode ser um dispositivo eletrônico físico, como um aparelho celular, notebook, tablet, ou se tratar de uma fonte que nem mesmo é tangível, o que ocorre quando a coleta e a extração de dados é realizada diretamente das chamadas nuvens e outros mecanismos de armazenamento virtual, cada vez mais utilizado por pessoas físicas e jurídicas, em um mundo em que a quantidade de dados gerada em qualquer atividade é enorme.

Nesse contexto, é preciso reconhecer que muitos são os autores que estão se dedicando o estudo do tema “prova digital”, especialmente no que tange à cadeia de custódia da prova, tema há muito estudado pelo ilustre professor Geraldo Prado (2021) e introduzido de forma expressa no CPP, conforme literalidade dos artigos 158- A a 158-F.

Contudo, nossa proposta nesta breve contribuição passa por uma reflexão que vai além da análise do juízo de admissibilidade da prova digital, tema próprio do estudo da cadeia de custódia da prova. O objeto de estudo diz respeito ao papel da defesa na investigação criminal, especialmente no que tange ao exercício da garantia constitucional do contraditório, quando neste procedimento há a coleta de novas fontes de provas, que possuem, a cada dia, maior grau de complexidade, como é o notável caso das provas digitais.

O estudo se dará a partir da análise dos sistemas processuais, especialmente diante da introdução do instituto do juízo de garantias e das competências atribuídas a ele pela legislação recente (Lei 13.964/2019), tendo como premissa o exercício das garantias constitucionais na fase pré-processual, como instrumento de validade interna e externa da prova colhida, especialmente a oriunda de fontes digitais.

Nesse cenário, a decisão de se valer da prova digital para analisar o papel da defesa nas investigações criminais à luz do juízo de garantias, justifica-se na medida em que um dos pressupostos para que se exija no cenário atual a documentação da cadeia de custódia da prova digital é justamente o fato de terem sido colhidas sem o exercício do contraditório na fase de investigação, o chamado contraditório diferido (Oliveira, 2025. p. 89).

Em realidade, um elemento probatório só pode ser alçado à categoria de prova, no sentido técnico-jurídico, quando produzido mediante o exercício do contraditório e da ampla defesa, e, justamente porque, atualmente, a defesa não participa do momento da arrecadação da fonte de prova e do processo de extração das evidências digitais, é que a prova digital só é prova para o processo penal quando submetido ao crivo do contraditório, daí a importância da constituições do critérios para averiguação da cadeia de custódia da prova, pois, só dessa forma, é possível que a defesa exerça o chamado contraditório diferido.

O problema é que, atualmente, as fontes de provas digitais, especialmente em casos de média e grande complexidade, em particular em crimes de natureza econômica, costumam ser arrecadadas após a deflagração das chamadas operações, em que comumente há a expedição de mandado de busca e apreensão, e, a partir deste momento, celulares, computadores, além do acesso ao armazenamento em nuvens são autorizados por decisões judiciais e os materiais entregues à polícia e ao Ministério Público, tornando o investigado, ou acusado, mero expectador da coleta e extração de dados, posto que, não ocasionalmente, apenas durante a instrução criminal, já na condição de réu, passe a exercer, por meio da sua defesa, o chamado contraditório diferido.

Para além da ilegalidade desta prática de investigação criminal, que frequentemente resulta em verdadeira pesca predatória, em clara violação a direitos e garantias individuais, como o direito à privacidade e o de não produzir provas contra si mesmo, este modelo, se revela incompatível com o exercício do contraditório e da ampla defesa, em um momento que costuma ser crucial para a formação do juízo acusatório acerca da presença da justa causa penal, que se não for vista como um filtro para acusações infundadas, pode resultar em anos de infrutífera persecução penal, que submeterá o investigado ou acusado a intenso sofrimento, além de um imenso desperdício de recursos públicos, como não raro acontece, quando grandes operações são inteiramente anuladas em Tribunais Superiores, por vícios processuais que tiveram sua gênese na fase de investigação.

Do mesmo modo, este modelo de investigação, no que concerne às provas digitais, na maioria das vezes, somente possibilita o exercício do contraditório pelo investigado quando da instrução criminal já na condição de réu, o que não coaduna com o sistema acusatório adotado pela Constituição Federal e reafirmado pelo legislador infraconstitucional quando da instituição do juízo de garantias, conforme artigo. 3- A caput do CPP. Com efeito, ainda que muitos sejam os resquícios inquisitoriais em nosso Código, que para alguns autores revelariam um modelo neoinquisitório (Lopes Jr., 2017, p. 47), o entendimento de que a Constituição teria adotado um sistema acusatório foi ressaltado no julgamento da constitucionalidade da instituição do juízo de garantias no processo penal brasileiro. O Supremo Tribunal Federal no julgamento da ADI 6298/DF reafirmou a opção pelo sistema acusatório consolidada pela Constituição Federal de 88, ante a exigência do respeito ao devido processo legal (art. 5º LIV), reafirmada pela nova legislação (Brasil, 2023).

Sendo assim, embora o núcleo fundante do sistema acusatório seja a separação clara dos papéis dos sujeitos processuais (Ferrajoli, 1998, p. 567); conforme assentado pelo STF, no processo penal brasileiro, um de seus fundamentos está na exigência do devido processo legal. Ora, não há devido processo legal, se não há garantia ao exercício do contraditório e da ampla defesa (art. 5, LV da Constituição). É nesse cenário que a participação da defesa em sede inquisitorial deve ser revista, especialmente no que toca à produção da prova digital (mas não só), para as quais as dificuldades técnicas desafiam operadores do direito, uma vez que não é suficiente o mero conhecimento técnico-jurídico para um juízo de admissibilidade e posterior valoração da prova (Morais da Rosa, 2025).

É nesse contexto que a instituição do juízo de garantias com as suas competências definidas pelo artigo 3-B do CPP deve revelar uma nova sistemática para a coleta das fontes de provas e extração de evidências (Brasil, 2019).

Logo no caput do referido dispositivo legal, encontramos a disposição de que ao juiz das garantias caberia o controle da legalidade, e a salvaguarda dos direitos individuais cuja franquia tenha sido reservada à autorização judicial. Assim, é ele quem deverá decidir sobre o afastamento dos sigilos ficais, bancário e de dados telefônicos, determinar a realização de busca e apreensão, autorizar o acesso a informações sigilosas, e decidir sobre os meios de obtenção da prova que restrinjam direitos fundamentais do investigado (art. 3º XI, “B”, “C”, “D” e “E” do CPP).

Além disso, o legislador optou por prever que caberá ao juiz das garantias decidir sobre o requerimento de produção de provas antecipada de provas consideradas urgentes e não repetíveis, assegurados o contraditório e a ampla defesa, tendo previsto, inclusive, a necessidade de audiência pública e oral (o que foi relativizado pelo STF no julgamento da constitucionalidade do instituto, ao afirmar que a realização de audiência oral não seria obrigatória, mas preferencial, podendo substituída pela manifestação escrita) (Brasil, 2023).

Nota-se, ainda, que a menção à necessidade de assegurar o contraditório e a ampla defesa esteja no dispositivo legal que versa sobre as chamadas provas urgentes e irrepetíveis, o fato é que, expressamente, o código de processo penal, com a instituição do juízo de garantias passa a tratar o exercício do contraditório durante a investigação criminal como uma das garantias a serem salvaguardadas pelo controle jurisdicional da investigação criminal, o que em uma leitura teleológica dos novos dispositivos legais, aponta para um novo parâmetro de controle jurisdicional na fase de investigação, uma vez, que como a anunciado pelo caput do art. 3-B do CPP, o juízo das garantias tem competência para atuar, sempre que necessário, à franquia de alguma garantia individual do investigado, a depender de autorização prévia do Poder Judiciário.

Ora, é justamente o que ocorre com a arrecadação das fontes de provas digitais, como dispositivos eletrônicos, ou o acesso ao armazenamento de dados em nuvem, ou telemáticos, ou congêneres, que, para o acesso da autoridade policial é indispensável a autorização judicial, justamente em razão da flexibilização de garantias individuais, como a privacidade, a intimidade, e até mesmo o direito de não produzir provas contra si mesmo.

Soma-se a isso à previsão do inciso XVI do art. 3-B do CPP, que atribui ao juízo das garantias a competência para a admissão de assistente técnico na realização de perícias. Novamente, estamos diante da indicação da possibilidade de instauração de um contraditório que poderá, e aqui entendemos, deverá ser exercido, desde o momento da arrecadação das fontes de provas, especialmente a digital, e que deve perpassar a coleta, bem como a sua análise, sem que para isso exista qualquer prejuízo à investigação criminal, uma vez que, o protagonismo na produção da prova será das partes, cabendo ao juiz a mediação deste processo, sempre com vistas à salvaguarda de direitos individuais, conforme o modelo acusatório de processo penal.

A realidade é que a investigação criminal deve ser repensada sob a luz da nova sistemática adotada pelo Código, uma vez que, o entendimento clássico de que a investigação é procedimento de natureza administrativa situada na fase pré-processual, e por isso, seria possível a mitigação do exercício do contraditório e da ampla defesa, não nos parece suficiente, seja em razão da inserção da figura do juízo das garantias como um novo ator processual para quem a lei atribuiu competências específicas, ou porque, a nova realidade de coleta de fontes de provas é a cada dia menos analógica e mais tecnológica, colocando sob tensão o equilíbrio necessário entre uma investigação eficiente e o respeito às garantias fundamentais do investigado, que mesmo na fase de investigação, não pode ser visto e tratado como mero objeto, mas sujeito de direitos a quem incube ao Estado-Juiz a sua salvaguarda.

Dessa forma, garantir o exercício do contraditório desde o momento da arrecadação das fontes de prova, especialmente as digitais, além de assegurar o contraditório, também é uma forma de reduzir a disparidade de armas entre a defesa e acusação, uma vez que o Estado por meio da polícia e do Ministério Público, no âmbito estadual ou federal, possui estrutura organizada para o tratamento deste tipo de prova, o que na maioria dos casos não é a realidade das defesas, que exceto para pessoas abastadas, não tem a possibilidade de contar com uma equipe numerosa de peritos e analistas, bem como softwares altamente elaborados que ajudam na extração e identificação de dados sensíveis e úteis ao objeto da investigação em curso (Morais da Rosa, 2024).

Diante do exposto, assumir que a investigação criminal também deve ser um espaço para o exercício do direito de defesa, materializado no contraditório e na ampla defesa, que possibilite inclusive o exercício da investigação defensiva (Ordem dos Advogados do Brasil, 2018) como meio de defesa apto para um juízo mais racional da chamada justa causa para a deflagração de ação penal, é necessário e indispensável, não sendo mero inconformismo defensivo, mas uma consequência de um modelo de processo penal que se aproxime cada vez mais do modelo acusatório adotado pela Constituição Federal e pelos Estados democráticos.

Nesse cenário, a instituição do juízo de garantias e os estudos acerca de sua competência, revelam-se métodos estratégicos para a racionalização da investigação criminal. No Brasil, alguns autores, à luz de outras experiências de reformas processuais na América Latina que foram feitas após a superação de períodos autoritários daqueles Estados, como por exemplo, o caso do Chile, chegaram a advogar pelo reconhecimento da etapa intermediária no processo penal brasileiro, sendo que estaria a cargo do chamado juízo das garantias, e, conforme o modelo chileno, estaria situado entre a fase de investigação e a fase da instrução, demarcando um filtro de admissibilidade da causa penal (Silveira, 2021).

A chamada etapa intermediária prevista no modelo chileno abarca diversas atribuições de competência ao juiz das garantias, e naquele modelo processual, privilegia — como deve ser em um sistema acusatório — a dialética processual, o exercício do contraditório e da ampla defesa, bem como a oralidade e a cultura de audiência.

Nesse aspecto, é interessante notar que a redação dada ao inciso XIV do art. 3º- B do CPP, delimita como sendo de competência do juízo das garantias a decisão de recebimento ou não da denúncia, ou seja, segundo o legislador, o juízo de admissibilidade da acusação, notadamente a análise da presença da justa causa penal, seria delegada a este juízo, que participou da investigação criminal, o que reforça a necessidade de que já nesta fase seja estabelecido um procedimento dialético sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, sobretudo porque, uma das dimensões do contraditório, é justamente o direito de influir na decisão do julgador.

Todavia, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento da constitucionalidade do juízo de garantias, entendeu que existiria erro do legislador na redação do inciso XIV do art. 3º-B do CPP, pois este dispositivo faz menção ao art. 399 do CPP, que dispõe que recebida a denúncia o juiz designará audiência de instrução, em razão disso, decidiu a Suprema Corte que, adotando a interpretação sistêmica e conforme a Constituição, e respeitando a principiologia do instituto do juízo das garantias, a competência deste juízo cessa com o oferecimento da denúncia, cabendo ao juízo da instrução o juízo de admissibilidade.

A rigor, esse entendimento do Supremo acaba por limitar um dos principais ganhos que o juízo de garantias poderia trazer ao processo penal brasileiro, que seria a oportunidade de um juízo mais cuidadoso acerca da presença ou não da justa causa penal ser feita pelo juízo sob o qual acusação e defesa teriam disputado a cognição na etapa do inquérito policial.

No entanto, mesmo que seja possível discutir o melhor momento para a cessação da competência do juízo das garantias, ou ainda, se deve o Brasil adotar de forma plena a etapa intermediária no processo penal brasileiro a partir da introdução da figura do juízo de garantias no nosso sistema processual, nenhuma destas necessárias discussões, afastam a necessidade uma releitura do inquérito policial à luz dos desafios contemporâneos que são colocados, e que, de certa forma, foram reforçados à luz das novas fontes de provas que são essenciais para as investigações penais e que tem sido objeto de toda sorte de debate na doutrina e na jurisprudência, a chamada “prova digital”.

Assim, o que se propõe é que tais desafios sejam utilizados como ponto de partida para uma necessária revisão da própria concepção da investigação criminal no Brasil, com uma necessária transição do modelo inquisitorial, para o modelo adversarial, estruturado de forma dialética, com respeito ao contraditório, à ampla defesa, e ao direito de produzir elementos probatórios a partir do instituto da investigação defensiva, o que também aponta para uma necessária revisão acerca da obrigatoriedade da atuação da defesa técnica em sede de investigação criminal, como manifestação do direito de defesa (Saad, 2024).

A realidade da complexidade das novas fontes de provas que são enfrentadas por aqueles que trabalham com o estudo e a aplicação do direito está posta, sendo que os avanços tecnológicos tendem a ser maiores e mais rápidos a cada dia, tornando maior a tensão entre a necessidade da efetividade das investigações criminais e a salvaguarda de direitos e garantias individuais.

Desse modo, conforme sustentado ao longo deste escrito, a instituição do juízo das garantias no Código pátrio, bem como a atribuição de competências feita pelo legislador, possibilita o arcabouço legal (mesmo que ainda insuficiente) para que o direito de defesa passe a integrar um dos elementos de validade da investigação criminal, sobretudo, no que diz respeito à produção dos elementos de prova, que a partir do exercício do contraditório imediato, não diferido, possam constituir prova nos sentido técnico-jurídico, possibilitando um juízo de admissibilidade da justa causa penal, em que seja oportunizado ao investigado a possibilidade de constituir prova defensiva e influir na decisão do julgador, o que pode contribuir para diminuição de ações penais deflagradas sob vícios insanáveis, que de um lado negam a salvaguarda de direitos e garantias individuais, e, de outro, levam a longos processos criminais fadados ao fracasso.

Referências

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Luís Felipe Maximiano Sene da Silva

Advogado criminalista com atuação especializada em Direito Penal Econômico e Delação Premiada, graduado pela Universidade Federal Fluminense. Pós-graduado em Advocacia Criminal pelo Curso CEI. Pós-graduando em Tribunal do Júri pelo Curso CEI.

Como citar: SILVA, Luís Felipe Maximiano Sene da. Novas fontes de provas: os desafios da investigação criminal contemporânea sob a égide da instituição do juízo das garantias e o controle do juízo acusatório. Jornal de Ciências Criminais, 5 fev. 2026. Disponível em: https://jcc.ibccrim.org.br/jovens-criminalistas/novas-fontes-de-provas-os-desafios-da-investigacao-criminal-contemporanea/. Acesso em: 5 fev. 2026.