Aporofobia penal e seletividade no art. 28 da Lei de Drogas: o papel da jovem advocacia criminal no enfrentamento da criminalização da pobreza

A narrativa de que o art. 28 da Lei 11.343/2006 teria introduzido uma verdadeira “despenalização” do porte de drogas para uso pessoal não resistiu ao tempo. Após passarem-se vinte anos, é possível afirmar que o dispositivo permanece sendo uma das principais engrenagens do controle penal direcionado à população pobre, jovem e negra. A lei não aboliu a lógica punitiva: apenas a fragmentou em formas de vigilância e estigmatização de baixa intensidade, exercidas fora da prisão formal, mas dentro dos mecanismos do sistema de justiça criminal. 

Compreender esse fenômeno exige recorrer ao conceito de aporofobia, desenvolvido por Adela Cortina em Aporofobia: a aversão ao pobre e o desafio à democracia (2022). Cortina demonstra que a exclusão contemporânea não se dirige ao “estrangeiro” ou ao “diferente” em abstrato, mas ao pobre. A pobreza torna-se o marcador concreto de vulnerabilidade que estrutura políticas, instituições e práticas sociais. Em outras palavras, o pobre não é rejeitado por ser culturalmente distinto, mas por não possuir valor econômico ou funcional para a sociedade. No Brasil, essa lógica opera de forma ainda mais intensa devido à sobreposição entre pobreza e racialização: o corpo pobre é, quase sempre, o corpo negro. 

Esse pano de fundo explica por que o sistema penal brasileiro atinge desproporcionalmente essa população. Dados citados pela BBC News Brasil (Mori, 2024), com base em informações oficiais do sistema penitenciário, apontam que 64% dos presos são negros, cerca de 40% não concluíram o ensino fundamental e outros 6% sequer chegaram a ter qualquer tipo de educação formal. Esses números evidenciam que o alvo preferencial da punição não é o “criminoso perigoso”, mas o jovem pobre e vulnerável. Os dados também revelam que o tráfico de drogas permanece como grande motor de encarceramento, responsável por cerca de 24% de toda a população prisional brasileira — proporção superior a qualquer outro delito grave. A racionalidade que orienta o sistema punitivo é seletiva desde a base até o ápice. 

Embora o art. 28 não trate diretamente do tráfico, sua aplicação está intrinsecamente ligada ao núcleo duro da seletividade penal. A Lei de Drogas não estabeleceu critérios objetivos para diferenciar usuário e traficante. Em vez disso, o art. 28, §2º, determina que o julgador considere as “circunstâncias sociais e pessoais do agente” para estabelecer a tipificação. Como alertado por Salo de Carvalho, esse tipo de critério abre espaço para arbitrariedades, pois permite que a distinção penal se baseie em percepções subjetivas, muitas vezes associadas ao estereótipo da pobreza e da marginalidade. 

Os efeitos concretos dessa abertura interpretativa são visíveis na prática: jovens negros e pobres flagrados com pequenas quantidades de substâncias são frequentemente enquadrados como traficantes, ao passo que jovens brancos de classe média, em situações semelhantes, são tratados como usuários recreativos. Essa dinâmica demonstra que a fronteira entre art. 28 e art. 33 é menos jurídica e mais social — uma fronteira que se desloca conforme o corpo que a atravessa. 

A jurisprudência recente tenta mitigar essa seletividade, mas ainda enfrenta resistência no cotidiano policial. A Sexta Turma do STJ, em 2023, aplicou precedente do STF ao reconhecer um critério objetivo provisório: presunção de uso pessoal para quem porta até 40 g de cannabis ou até seis plantas-fêmeas, entendendo que quantidades pequenas não justificam a presunção automática de tráfico. A decisão é relevante, mas, sozinha, não desfaz o viés estrutural que orienta as abordagens e prisões. 

Com efeito, é na rua que a seletividade se manifesta de forma mais contundente. Abordagens de rotina, revistas pessoais baseadas em “atitude suspeita” e conduções sem fundada suspeita são práticas reiteradas contra jovens pobres e negros. Mesmo após decisões do STF, como no RE 603.616 (Brasil, 2020), reafirmarem que a busca pessoal deve estar fundada em elementos objetivos, as forças de segurança continuam legitimando intervenções com base em aparência, local de moradia e perfil social. A “suspeita de uso” torna-se a justificativa perfeita para ativar o sistema penal. 

Essas violências de baixa intensidade são expressão direta do que Adela Cortina (2022) chama de aporofobia institucional: a atuação seletiva do Estado que produz e reproduz exclusões. No contexto penal brasileiro, a aporofobia se materializa no modo como certos corpos são abordados, revistados, conduzidos e processados. Quando se observa quem é efetivamente levado às delegacias por porte de drogas, quem cumpre medidas educativas e quem sofre devassa em seu telefone celular, a resposta é sempre a mesma: a pobreza é o verdadeiro fator criminalizador. 

O impacto não se limita ao momento do flagrante. Os efeitos do art. 28 se estendem ao longo da trajetória penal. Pesquisas institucionalmente divulgadas por órgãos como o Infopen e pelo Ministério da Justiça mostram que grande parte das imputações por tráfico envolve quantidades pequenas, muitas vezes compatíveis com uso. Ainda assim, o processo penal é instaurado, e o indivíduo passa a carregar o estigma de suspeito permanente. Isso amplia o risco de prisões futuras, legitima abordagens constantes e reforça a vigilância estatal sobre populações vulneráveis. 

É nesse cenário que a jovem advocacia criminal desempenha um papel central. Por estar mais presente nas audiências de custódia, nos flagrantes e nos atendimentos iniciais, é ela quem se confronta diretamente com o núcleo duro da seletividade penal em sua forma mais evidente. Nessas ocasiões, a defesa precisa questionar a fundada suspeita utilizada para justificar abordagens que se apoiam em estereótipos de raça e pobreza, impugnar apreensões de celulares realizadas à revelia da jurisprudência constitucional, demonstrar que pequenas quantidades de droga não autorizam a presunção automática de tráfico e evidenciar, com base em dados empíricos e estudos críticos, que o caso concreto se insere em um padrão estrutural de criminalização da pobreza. A advocacia jovem, ao incorporar o conceito de aporofobia penal em suas argumentações, revela que a seletividade não decorre de desvios comportamentais individuais, mas de mecanismos institucionais que transformam vulnerabilidades sociais em suspeição penal. 

A relevância dessa atuação não está apenas na contenção imediata de ilegalidades, mas também na capacidade de produzir deslocamentos interpretativos dentro do próprio sistema de justiça. A jovem advocacia, ao insistir na análise crítica das circunstâncias sociais do acusado, ao exigir que a prova penal seja produzida com respeito às garantias fundamentais e ao sinalizar a incoerência entre a retórica de saúde pública e a prática policial repressiva, introduz tensão discursiva num sistema que historicamente naturalizou a punição dos pobres. Essa postura contribui para que juízes, promotores e demais atores jurídicos sejam confrontados com as contradições de suas próprias decisões e, ao mesmo tempo, reforça a construção de uma narrativa alternativa que recusa o uso do direito penal como ferramenta de gestão da pobreza. Mesmo quando não obtém vitórias processuais imediatas, essa intervenção crítica modifica o ambiente decisório e amplia o espaço para uma interpretação mais garantista e menos aporofóbica da política de drogas. 

Repensar o art. 28 é, portanto, repensar o próprio modelo de política criminal do País. Não se trata apenas de ajustar critérios ou aperfeiçoar a jurisprudência — trata-se de reconhecer que a criminalização do uso pessoal, tal como praticada hoje, reflete uma lógica aporofóbica que aprofunda desigualdades históricas. A jovem advocacia criminal, ao enfrentar essas distorções, cumpre papel essencial na defesa das garantias constitucionais e na construção de um sistema penal mais justo. 

A promessa de uma despenalização efetiva precisa abandonar a retórica e enfrentar a realidade: uma política de drogas fundada na repressão, seletividade e aporofobia não é compatível com um Estado Democrático de Direito. Enquanto essa reestruturação não ocorrer, cabe à advocacia resistir, denunciar e exigir que o direito penal não seja instrumento de exclusão, mas campo de afirmação da dignidade humana. 

Referências 

BRASIL. Ministério da Justiça. Levantamento Nacional de Informações Penitenciárias – Infopen. Brasília, diversos anos. 

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. RE 603.616/RO. Rel. Min. Gilmar Mendes. Brasília, 2020.  

CORTINA, Adela. Aporofobia: a aversão ao pobre e o desafio à democracia. São Paulo: Elefante, 2022. 

MORI, Letícia. 96% homens, 48% pardos, 30% sem julgamento: o perfil dos detentos no Brasil. BBC News Brasil, 17 out. 2024. Disponível em: https://www.bbc.com/portuguese/articles/c0k4nmd3e2xo. Acesso em: 9 dez. 2025. 

REDE JUSTIÇA CRIMINAL. Sobre a Rede. Disponível em: https://redejusticacriminal.org/quem-somos/. Acesso em: 9 dez. 2025. 

Foto: Paulo Pinto/Agência Brasil