Um juiz garantista no Estado Novo

Revirando arquivos com documentos antigos, encontrei uma sentença do meu avô, Rizzio Affonso Peixoto Barandier, de 1942, que compartilho adiante para a reflexão dos que vivem hoje sob a égide da Constituição Federal de 1988, que Ulysses Guimarães denominou “Constituição Cidadã”. 

Meu avô exerceu a magistratura no estado do Rio de Janeiro. Como todos os juízes de carreira, eventualmente esteve em varas criminais ou em varas únicas com competência criminal, mas passou a maior parte da vida profissional na área cível, em primeira instância e no Tribunal de Apelação. 

A decisão a que me refiro, proferida em pleno Estado Novo, contudo, revela um juiz criminal garantista difícil de encontrar atualmente, sendo bastante impressionante, a meu ver, naquele tempo e naquelas circunstâncias, a preocupação com a defesa efetiva do acusado. 

Mas melhor do que essas minhas digressões preambulares é a leitura do que importa na sentença, que passo a transcrever, com grifos meus:  

 “O presente processo intentado contra M.L.M. — cujos antecedentes penais, diga-se de passagem, são pouco recomendáveis — é nula ao nosso vêr, não em face das nulidades arguídas e das quais não acolhemos, mas porque o Dr. A.F. foi nomeado defensor do acusado pela autoridade policial em desacordo com a lei, desde que os autos não nos dão notícia de haver sido o acusado perguntado e respondido se tinha ou não advogado, antes de se fazer a referida nomeação. A lei estabeléce, de maneira peremptória, que nenhum acusado será processado ou julgado sem defensor (art. 261 do Cod.Proc.Penal). Não padece dúvida que o defensor do acusado só pode ser aquele de “sua confiança”, fazendo uso da expressão legal contida no contexto do art. 263 do Código vigente. E, tanto assim é que, ao revés, ao acusado menor — a lei é clara — dar-se-á curador. 

Acrésce ainda a circunstância de que o Dr. A.F. é o defensor sistematicamente nomeado pela autoridade policial, sem prévia audiência do acusado, muito embora os indiciados, em juízo, por intermédio de patrono cheios de desvêlos pelos seus constituintes, têm sustentado 99 vezes em 100 vezes que tal defensor das predileções policiais pactua com a própria acusação. Enquanto não for criado um corpo de advogados de ofício junto às delegacias incumbidas da repressão do denominado “jogo de bicho”, o Dr. A.F. ou qualquer outro causídico somente podería ter sido nomeado defensor do acusado si este — o acusado — afirmasse expressamente não ter advogado e que isso consignado fosse ao auto de flagrante. Por outro lado — e para que burlada não pudesse ser a ação policial — em casos em que o acusado indicasse o nome de seu advogado e desde que se consignasse não ter o mesmo comparecido à delegacia ou que, telefonicamente procurado, não foi encontrado, sería então admissível que, automaticamente, fosse nomeado o defensor a critério exclusivo da autoridade policial. Sustento esse ponto de vista, fiando-me exclusivamente na palavra da autoridade policial, por que tais declarações — si constarem do auto de flagrante — merecerão fé, até prova em contrario, não se podendo por méras alegações não comprovadas, pôr em dúvida a veracidade das afirmações aí contidas, sob a responsabilidade imediata de autoridade investida de tão espinhosas atribuições.  

Decórre daí que, enquanto a jurisprudencia do Egregio Tribunal de Apelação não se manifestar definitivamente a esse respeito, anularei ‘ab-initio’ todos os autos de flagrante dos quais não constar a declaração expressa de haver o acusado afirmado não ter advogado ou, si afirmando possuir, não se consignar o não comparecimento de advogado apontado na ocasião da lavratura do auto de flagrante. Assim entendendo, creio eu, estou me situando dentro da inteligencia e do próprio espírito da legislação processual ora vigorante, que procurou cercar de todas as garantias a efetíva defesa dos acusados, que palpita como méta de maior sensibilidade jurídica na notável exposição de motivos com que o ilustre titular da paste da Justiça submeteu ao Excelentíssimo Senhor Presidente da República o projeto convertido em decreto-lei número 3.689, exposição de motivos essa que tem tido a mais larga ressonância nos acórdãos com que as venerandas Camaras Criminais do Egregio Tribunal de Apelação tem enriquecido a exhaustiva jurisprudencia dos nossos dias — “A defesa dos acusados passou a ser em qualquer caso, diz o Ministro Francisco Campos, uma indeclinável injunção legal, antes, durante e depois da instrução criminal”. Ademais em processos tais — nos quais foi delegada à autoridade policial excepcional função judiciária — toda a cautela é necessária e ainda mais quando as testemunhas recolhidas, uniforme e geralmente, são de agentes policiais incumbidos da repressão da contravenção em apreço. 

Deixarei tambem assinalado que, doravante, determinarei seja o defensor nomeado pela autoridade policial cientificado de dia e hora de interrogatório em Juízo, ao qual deverá comparecer ou se excusar nos termos da lei, sob pena da severa aplicação do disposto no art. 265 do Cód.Proc.Penal, que estabelece com meridiana clareza: ‘O defensor não poderá abandonar o processo se não por motivo imperioso, a critério do juiz, sob pena de multa de cem a quinhentos mil réis.’ 

Não tem escapado, outrossim, à nossa sensibilidade jurídica que a contravenção do denominado ‘jogo do bicho’, só por si perniciósa, está se transformando num perigoso instrumento de perversão moral, principalmente com referencia aos menores que se entregam à pratica da mesma e que, néla iniciádos, começam a derivar pelos descaminhos da simulação ou dissimulação, no afan de escapar aos rigores da própria repressão. E, para que esta se efetive, em toda sua plenitude, é mister que a autoridade incumbida de tal repressão se oriente normativamente no sentido de resguardar o processádo de sovadissimas nugas processuais, a que se apégam de denodadamente os defensores dos indiciados, assegurando, por outro lado, aos acusados todas as garantias que a lei sabiamente estabelece para sua defesa. 

Recomendaría a este Juizo, por isso mesmo, que se enviásse cópia dessa decisão ao Dr. 2º Delegado Auxiliar.  

Em face do exposto, julgo nulo ‘ab-initio’ o presente processo intentádo contra M.L.M. Em consequencia, expeça-se alvará de soltura a seu favor, si por al não estiver preso.  

Custas ex-lege.  

Publique-se, registre-se, intime-se. 

Rio, 7 de Julho de 1942. 

Rizzio Affonso Peixoto Barandier” 

Pois bem. Os artigos 261 e 263 do CPP continuam em vigor até hoje, reforçados, em tese, pelo comando do inc. LXII, do art. 5º da atual Carta Constitucional (“o preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistência da família e de advogado”), situado entre os direitos e garantias fundamentais. 

No entanto, paradoxalmente, a jurisprudência atual, em um “Estado Democrático de Direito”, ignorando o que se passa realmente durante a lavratura de muitos autos de prisão em flagrante em delegacias de polícia, pacificou entendimentos no sentido de que: “eventual nulidade no auto de prisão em flagrante por ausência de assistência por advogado somente se verificaria caso não tivesse sido oportunizado ao conduzido o direito de ser assistido por advogado” (RHC 61.959/ES. Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura. Sexta Turma. DJe 4/12/2015); “A conversão do flagrante em prisão preventiva torna superada a alegação de nulidade, relativamente à ausência de advogado quando da lavratura do respectivo auto” (STJ. RHC 68502/RS; Rel. Min. Ribeiro Dantas. 5ª Turma. DJe 26/04/2017); “a tese de que a ausência de advogado na lavratura do auto de prisão em flagrante estaria a evidenciar nulidade processual absoluta não encontra respaldo na jurisprudência desta Suprema Corte, que já teve a oportunidade de salientar que ‘A documentação do flagrante prescinde da presença do defensor técnico do conduzido, sendo suficiente a lembrança, pela autoridade policial, dos direitos constitucionais do preso de ser assistido, comunicando-se com a família e com profissional da advocacia, e de permanecer calado’” (STF. HC 102.732/DF. Rel. Min. Marco Aurélio. Plenário. DJe 07.5.2010). E assim por diante, como se as coisas se passassem sempre dessa maneira tranquila, educada e republicana entre policiais e presos em flagrante. 

A propósito, o Professor Aury Lopes Jr. tem criticado, com muita razão, as decisões que reiteradamente consideram lícita diligências policiais sem mandado judicial na residência das pessoas em função de um suposto “consentimento” do morador, e outras dessa natureza. De novo, como se todos acreditássemos realmente nesses “consentimentos”… 

Ora, o silêncio no auto de prisão em flagrante, sem assistência de advogado, por exemplo, não raro é imposto ou “recomendado” ao indiciado pelos policiais, o que deixa de ser o exercício voluntário de um direito (de calar) para se transmudar no cerceamento de outro (de falar), o que pode prejudicar terrivelmente a defesa, pois quem milita no foro criminal sabe muito bem que têm peso sim para o juiz, no momento de avaliar a manutenção ou não de uma prisão, as declarações do acusado. Logo, a decisão sobre o silêncio precisa também contar com a orientação técnica do defensor. 

Enfim, penso que essa sentença do então juiz Rizzio Barandier, em tempos de fascismo dominante, passados 83 anos, incrivelmente ainda pode servir para a reflexão sobre tema tão caro que é a defesa efetiva no processo penal, desde os primeiros momentos da causa.  

Ao que me consta, ela não extrapolou os autos daquele processo de 1942, não mereceu publicação em alguma revista especializada, não teve maior divulgação ou repercussão. Mas tenho uma via original, datilografada, em papel amarelado pelo passar do tempo, com assinatura e tudo (as cópias eram feitas assim na época). Se alguém quiser, eu mostro.

Como citar: BARANDIER, Marcio. Um juiz garantista no Estado Novo. Jornal de Ciências Criminais, 1 dez. 2025. Disponível em: https://jcc.ibccrim.org.br/memorias-da-velha-guarda/um-juiz-garantista-no-estado-novo/. Acesso em: 2 fev. 2026.