Onde mora a presunção de inocência?

Alguém já disse que a história do processo penal é a história do poder. A história do processo penal, segundo Antonio Scarance Fernandes (2000), “é marcada por movimentos pendulares, ora prevalecendo ideias de segurança social, de eficiência repressiva, ora predominando pensamento de proteção do acusado, de afirmação e preservação de suas garantias”.

A história do processo penal, segundo os processualistas críticos Antonio Pedro Melchior e Rubens Casara, é distinguida pelo sofrimento e pela violência imposta pelo Estado às pessoas que são selecionadas pelo sistema penal e acabam sendo vítimas deste sistema (investigas, acusadas e/ou condenadas) por violações às normas penais. Segundo os eminentes autores, “há, no processo penal, sempre um drama, episódios de conflito e manifestações de poder, anseios de liberdade e desejos de punição” (Melchior; Casara, 2013).

Com o desenvolvimento do Estado, da sociedade e da própria democracia o processo penal deixou de ser apenas e tão somente instrumento de realização da pretensão punitiva do Estado, para se transformar na contenção do poder punitivo estatal e em instrumento de proteção do indivíduo e da tutela dos direitos e garantias fundamentais. Instrumento de proteção da liberdade, que por si só, se justifica. Neste diapasão encontram-se os princípios fundamentais e garantistas do processo penal: devido processo legal (penal), contraditório, ampla defesa, presunção de inocência, imparcialidade do juiz, da igualdade entre as partes etc.

Contudo, é necessário salientar que o processo penal como instrumento de pacificação social ou de segurança pública é, na verdade, um dos tantos mitos que “integram os regimes autoritários que se apresentam como Estados de Direito” (Casara; Melchior; Pinho, 2025).

O processo penal, embora integre o conteúdo normativo do sistema penal, “está sujeito às oscilações provenientes das políticas criminais e das ideologias que o direcionam e influenciam”. Assim, segundo Rubens Casara, Antonio Pedro Melchior e Ana Cláudia Pinho (2025), ora as normas processuais podem servir de instrumento à redução do poder penal, ora em atender à demanda por maior repressão, fruto dos movimentos da lei e ordem, alimentados pelo medo veiculado pela mídia.

O princípio da presunção de inocência — constantemente atropelado pelos juízes e tribunais -, remonta ao direito romano. Na Idade Média o referido princípio foi afrontado em razão, principalmente, dos procedimentos inquisitoriais que vigoravam na época, chegando mesmo a ser invertido já que a dúvida poderia levar a condenação. Contudo, o princípio da presunção de inocência foi consagrado na Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789 refletindo uma nova concepção do direito processual penal. Uma reação dos pensadores iluministas ao sistema persecutório que marcava o antigo regime, no qual a confissão — “rainha das provas” — era obtida através da tortura, de tormentos e da prisão.

O princípio da presunção de inocência, assevera Lugi Ferrajoli, é correlato do princípio da jurisdicionalidade (jurisdição necessária). Para Ferrajoli (2014) “se é atividade necessária para obter a prova de que um sujeito cometeu um crime, desde que tal prova não tenha sido encontrada mediante um juízo regular, nenhum delito pode ser considerado cometido e nenhum sujeito pode ser reputado culpado nem submetido a pena”. Mais adiante o humanista italiano assegura que o princípio da presunção de inocência é um princípio fundamental de civilidade “fruto de uma opção garantista a favor da tutela da imunidade dos inocentes, ainda que ao custo da impunidade de algum culpado” (Ferrajoli, 2014).

Na Itália informa ainda Ferrajoli, com o advento do fascismo, a presunção de inocência entrou em profunda crise. Os freios contra os abusos da prisão preventiva deixaram de existir em nome da “segurança processual” e da “defesa social”, sendo considerada a mesma indispensável sempre que o crime tenha suscitado “clamor público” (Ferrajoli, 2014).

No Brasil, mais de 200 mil presos provisórios, cerca de 30% da população carcerária, estão privados da liberdade sem condenação definitiva (transitada em julgado).

Ao contrário dos que alguns (ou muitos) fazem crer, a presunção de inocência jamais se transformou em óbice para decretações de prisões preventivas, muitas delas com nítido abuso e totalmente desprovida de amparo legal. Os requisitos previstos no art. 312 do Código de Processo Penal são mais do que suficientes para satisfazer a fúria punitivista daqueles que entendem — sem razão — que o acusado deve responder ao processo preso, para satisfação, por exemplo, de uma questionável “ordem pública”¹.

A prisão em flagrante, preventiva, temporária, em razão de sentença penal recorrível (ainda que de 2º grau) ou qualquer outra espécie de prisão provisória, só deve ser decretada ou mantida em casos excepcionais, extremados e absolutamente necessários, quando presentes os requisitos mínimos e indispensáveis para sua decretação ou manutenção que necessita ser devidamente fundamentada. Mesmo assim, quando não houver a possibilidade de sua substituição por outra medida cautelar menos gravosa. De tal modo, a conservação da liberdade deve prevalecer até a condenação definitiva, ou seja, transitada em julgado. Lembrando que o status libertatis é a regra.

Para além da possibilidade de restringir a liberdade de forma tendencialmente ilimitada, Juarez Tavares e Rubens Casara (2024) observam que:

 

a opção por um processo penal autoritário, construído a partir de uma epistemologia autoritária, exige também medidas que busquem convencer a população de que um maior número de prisões de indivíduos equivale a uma maior segurança da sociedade. Para tanto, a segurança do valor “liberdade” é esquecida, em nome de um direito abstrato à segurança, comprometido com um projeto político autoritário de controle dos marginalizados.

Por fim, não é demais martelar que a presunção de inocência mora na Constituição da República, na casa que trata dos direitos e garantias fundamentais, nº. 5º, LVII, onde está gravado que: “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”.

Nota

1          Termo vago e indeterminado que serve a todo e qualquer senhor. “A decisão que reconhece o risco à ordem pública não parte de dados objetivos definidos pelo legislador, mas sempre de uma opção política ou de preconceitos do julgador’. (Cf. CASARA, Rubens; MELCHIOR, Antonio Pedro e PINHO, Ana Cláudia. Teoria do processo penal brasileiro, I. Rio de Janeiro: Da Vinci Livros, 2025).

Referências

CASARA, Rubens; MELCHIOR, Antonio Pedro. Teoria do processo penal brasileiro: dogmática e crítica vol. I: conceito fundamentais. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2013.

CASARA, Rubens; MELCHIOR, Antonio Pedro; PINHO, Ana Cláudia. Teoria do processo penal brasileiro, I. Rio de Janeiro: Da Vinci Livros, 2025.

FERNANDES, Antonio Scarance. Processo penal constitucional. 2. ed. ver. atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000.

FERRAJOLI, Luigi. Direito e razão: teoria do garantismo penal. Trad. Ana Paula Zomer, Fauzi Hassan Choukr, Juarez Tavares e Luiz Flávio Gomes. 4ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014.

TAVARES, Juarez; CASARA, Rubens. Prisão: além do senso comum. Rio de Janeiro: Da Vinci, 2024.