Reflexões iniciais sobre criminal compliance

O conceito de compliance surgiu na década de noventa, mas, apenas nos últimos anos, ele passou a ser objeto de estudos jurídicos. O instituto passou a ter relevância jurídico-penal, principalmente, com a entrada em vigor da Lei 9.613, de 03.03.1998, e da Resolução n. 2.554, de 24.09.1998, do Conselho Monetário Nacional. Desde então, as instituições financeiras e as empresas de capital aberto passaram a ter o dever de, respectivamente, colaborar com as investigações de lavagem de dinheiro (os chamados “deveres de compliance”) e de criar sistemas de controles internos que previnam as práticas de corrupção, de lavagem de dinheiro e de outras condutas que possam colocar em risco a integridade do sistema financeiro.

Em que pese o conceito tenha surgido na década de noventa, o tema ainda não recebeu o merecido destaque no Brasil, sendo praticamente desconhecido na academia e na doutrina jurídico-penal (especialmente no âmbito da Criminologia). Mais: no âmbito empresarial, os potenciais atingidos também parecem não ter se dado conta das fortes consequências jurídico-penais desse novo instituto para o desenvolvimento de suas atividades.

No Brasil, compliance tem sido compreendido, de um lado, apenas como parte da implementação das “boas práticas” da corporate governance. Nesse caso, compliance é entendido como um “mandamento ético”, o qual deveria melhorar o relacionamento da empresa com os stakeholders e com o mercado(2). Por outro lado, no âmbito das Ciências Criminais, o significado desse conceito para o Direito Penal e para a Criminologia e os reflexos do seu desenvolvimento para a política criminal ainda não foram devidamente explorados. A exceção digna de nota fica por conta dos debates acerca dos chamados “deveres de compliance”, discutidos como um dos aspectos dos crimes de lavagem de dinheiro(3). Ademais, o debate internacional sobre criminal compliance parece ser totalmente desconhecido no Brasil. Com o presente artigo, pretende-se apresentar, muito brevemente, alguns aspectos desse novo ramo de pesquisa das Ciências Criminais(4).

O objeto de estudo do criminal compliance confunde-se, em grande medida, com aquele do Direito Penal Econômico, e, portanto, vários autores procuram diferenciar o espectro de problemas de cada um desses ramos de pesquisa(5). De fato, criminal compliance não significaria nada de novo se, em seu conceito, fossem subsumidos apenas os elementos que já são encontrados no debate nacional e internacional sobre Direito Penal Econômico. Por outro lado, o surgimento desse novo fenômeno parece diretamente vinculado com o surgimento de crimes econômicos e da persecução penal de empresários e instituições financeiras, pois, apenas quando os gerentes de empresas e de instituições financeiras passaram a ser investigados e processados criminalmente, surgiu também a necessidade de prevenção criminal no âmbito de suas atividades(6).

Portanto, a primeira característica atribuída ao termo criminal compliance é prevenção. Diferentemente do Direito Penal tradicional, que está habituado a trabalhar na análise ex post de crimes, ou seja, na análise de condutas comissivas ou omissivas que já violaram, de forma direta ou indireta, algum bem jurídico digno de tutela penal, o criminal compliance trata o mesmo fenômeno a partir de uma análise ex ante, ou seja, de uma análise dos controles internos e das medidas que podem prevenir a persecução penal da empresa ou instituição financeira. Exatamente por isso o objetivo do criminal compliance tem sido descrito como a “diminuição ou prevenção de riscos compliance”(7). Segundo posição dominante, as empresas de capital aberto e as instituições financeiras deveriam criar os chamados compliance officers, que teriam a responsabilidade de avaliar os riscos compliance e de criar controles internos com o objetivo de evitar ou diminuir os riscos de sua responsabilização penal. 

Por outro lado, os compliance officers têm sido criados também com o objetivo de investigar “potenciais criminosos” no âmbito de atuação da empresa. No âmbito do debate internacional, muito se tem discutido acerca dos deveres de comunicação de fatos potencialmente criminosos às autoridades competentes pelos compliance officers e de sua responsabilização penal. Recentemente, na Alemanha, por exemplo, o BGH (Bundesgerichthof) condenou um compliance officer por entender que, ao assumir a responsabilidade pela prevenção de crimes no interior da empresa, o profissional assume também uma posição de garante e, por isso, deve ser punido criminalmente por ter assumido a responsabilidade de impedir o resultado e por ter obrigação de cuidado, proteção e vigilância(8).

Parece, assim, que o desenvolvimento do compliance implica um paradoxo(9). O objetivo do compliance é claro: a partir de uma série de controles internos, pretende-se prevenir a responsabilização penal. A sua concretização, porém, ao invés de diminuir as chances de responsabilização, cria as condições para que, dentro da empresa ou instituição financeira, se forme uma cadeia de responsabilização penal. 

Isso porque as atribuições que têm sido conferidas aos compliance officers acabam por colocá-los na posição de garantidores (respondem, portanto, como se tivessem agido positivamente nas situações em que venham a se omitir). Mais: podem ser considerados garantes também os integrantes do conselho de administração, pois, segundo doutrina majoritária, eles têm o dever de supervisão dos compliance officers. Evidencia-se, assim, que toda a administração da empresa é exposta ao risco de uma persecução criminal. Isso acontece, principalmente, porque o desenvolvimento do compliance tem se dado à margem do Direito Penal e da Criminologia. Exatamente por isso há um consenso no âmbito da discussão internacional acerca de compliance: a pesquisa e a implementação de compliance supõem conhecimentos jurídico-penais para o seu desenvolvimento adequado. Esse novo âmbito de pesquisa tem sido designado pela doutrina jurídico-penal internacional como criminal compliance, ou seja, o estudo dos controles internos e de outras medidas que podem ser adotadas em empresas e instituições financeiras com o fim de prevenção de crimes. Trata-se de um novo campo de pesquisa no âmbito das Ciências Criminais, que tem chamado a atenção de penalistas e criminólogos de todo o mundo e que, espera-se, também o faça no âmbito da pesquisa nacional.

Notas

(1) O presente artigo consiste em versão resumida da palestra proferida pelo autor no 1. Compliance Tagung. Wissenschaftliche und praktische Aspekte der nationalen und internationalen Compliance-Diskussion, realizada na Universidade de Augsburg, em 03.12.2010, intitulada Criminal Compliance aus brasilianischer Sicht. Para a elaboração do artigo, foram levadas em consideração as críticas e as sugestões feitas, na oportunidade, pelos Professores Bernd Schünemann (München), Thomas Rotsch (Augsburg), Erik E. Lehmann (Augsburg), Enrique Bacigalupo (Madrid), Dennis Bock (Würzburg) e Mark Deiters (Münster).

(2) Ver, a esse respeito: ABBI – Associação Brasileira dos Bancos Internacionais; FEBRABAN – Federação Brasileira de Bancos, Cartilha Função de Compliance, agosto 2003, com atualização em julho de 2009 (Verfügbar in: www.febraban.com.br); COIMBRA, Marcelo de Aguiar; MANZI, Vanessa Alessi. Manual de compliance. Preservando a boa governança e a integridade das organizações. São Paulo: Atlas, 2010, p. 12 e ss.; MANZI, Vanessa Alessi. Compliance no Brasil. Consolidação e perspectivas. São Paulo: Saint Paul, 2008, p. 64 e ss.; ANDRADE, Adriana; ROSSETTI, José Paschoal. Governança corporativa. Fundamentos, desenvolvimento e tendências. São Paulo: Atlas, 2009, p. 183 e ss.

(3) Ver, a esse respeito: BARBOSA, Daniel Marchionatti. Ferramentas velhas, novos problemas: deficiências da utilização da lei dos crimes contra o sistema financeiro para coibir descumprimento de deveres de compliance, in HIROSE, Tadaaqui; BALTAZAR JÚNIOR, José Paulo (orgs.). Curso modular de Direito Penal. Florianópolis: Conceito Editorial–EMAGIS, 2010, vol. 02, p. 489-510.

(4) Para um panorama sobre a discussão sobre compliance na Alemanha, ver: ROTSCH, Thomas.Criminal Compliance, in: Zeitschrift für Internationale Strafrechtsdogmatik. Ausgabe 10/2010, 5. Jahrgang, S. 614; HAUSCHKA, Christoph E. Corporate Compliance. Handbuch der Haftungsvermeidung im Unternehmen. München: C.H. Beck, 2010; GÖRLING, Herlmut; INDERST, Cornelia; BANNENBERG, Britta. Compliance. Aufbau – Managment – Risikobereiche. München: C.H. Beck, 2010; e ROTSCH, Thomas.Recht – Wirtschaft – Strafe. Festschrift für Erik Samson zum 70. Geburstag. München: C.H. Beck, 2010.

(5) ROTSCH, Thomas.Criminal Compliance, in: Zeitschrift für Internationale Strafrechtsdogmatik. Ausgabe 10/2010, 5. Jahrgang, p. 614 e ss.

(6) Idem, p. 616.

(7) Ver, a esse respeito: COIMBRA, Marcelo de Aguiar; MANZI, Vanessa Alessi. Manual de compliance. Preservando a boa governança e a integridade das organizações. São Paulo: Atlas, 2010, p. 35 e ss.

(8) A decisão referida é a BGH Entscheidung von 17.7.2009-5 StR 394/08. Para um panorama sobre a discussão sobre essa decisão na Alemanha, ver a bibliografia citada na nota 4.

(9) O conceito de paradoxo é empregado aqui no sentido dado por: HARTMANN, Martin; HONNETH, Axel. Paradoxien des Kapitalismus. Ein Untersu-chungsprogram, in: Berliner Debatte Initial 15 (2004) 1, S. 9.

Texto originalmente publicado no Boletim IBCCRIM.  

Como citar: SAAVEDRA, Giovani Agostini. Reflexões iniciais sobre criminal compliance. Boletim IBCCRIM, São Paulo, v. 18, n. 218, p. 11-12, 2011. Disponível em: https://publicacoes.ibccrim.org.br/index.php/boletim_1993/article/view/2239. Acesso em: 9 fev. 2026.

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