Quando um arranhão provoca uma ferida aberta na estrita legalidade e no garantismo penal

Depois de dez meses afastada das minhas funções na Promotoria de Justiça Criminal do MPPA, para o pós-doutorado na Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, regressei semana passada e, confesso, com saudade de “colocar a mão na massa”. Eu sempre digo, em todas as oportunidades em que me é dado fazê-lo, que me torno uma Promotora de Justiça melhor à medida em que estudo mais, pesquiso mais e me qualifico mais, academicamente. Por outro lado, também não tenho a menor dúvida de que a minha atividade como professora e pesquisadora é, especialmente, influenciada e instigada pelas problematizações que trago do meu dia a dia no sistema de justiça criminal. Em suma: se teoria sem prática pode correr o risco de perder uma agenda positiva, a prática sem a teoria, certamente, corre o risco de ser autoritária.

Pois, aqui um caso que, à parte a simplicidade aparente dos fatos, traz uma questão jurídica extremamente preocupante e que necessita de um olhar muito atento por parte dos atores do sistema, sob pena de se criar uma solução que afronta o bom senso, a racionalidade penal, a boa dogmática e o sentimento mais comezinho de justiça.

Os fatos: uma mulher provocou lesões corporais de natureza leve em seu ex-marido, por meio de arranhões produzidos por ação contundente (“unhadas”). A agressão se deu em meio a una discussão, na qual o ex-marido se mostrava inconformado por conta de uma suspeita de que a ex-esposa estivesse mantendo um relacionamento amoroso com um colega de trabalho e que, por isso, havia saído do casamento. O ex-marido procurou a Delegacia de Polícia, onde foi registrado um TCO que, uma vez concluído, foi encaminhado a uma Vara de Juizados Especiais Criminais. Porém o MP ali atuante entendeu que a competência era do juízo singular, já que o crime, em tese, seria a lesão corporal qualificada, em virtude do contexto doméstico, conforme descrição do artigo 129 §9º, do Código Penal, cuja pena cominada é de reclusão de 2 a 5 anos.

Esse tipo penal foi introduzido no ordenamento jurídico por força da Lei 10.886, de 2004 que, inclusive, atribuiu o respectivo nomen iuris: violência doméstica. Em 2006, sofreu alteração com a Lei 11.340 (conhecida como “Lei Maria da Penha”) e, mais recentemente, em 2024 (Lei 14.994), teve a pena aumentada para 2 a 5 anos. Lembremos que a pena original desse crime era de 3 meses a 3 anos, conforme determinado pela Lei Maria da Penha. Ou seja, entre os anos de 2006 e 2024, a pena para a lesão corporal praticada no contexto doméstico era de 3 meses a 3 anos. A partir de 2024, porém, foi severamente aumentada para 2 a 5 anos de reclusão.

A mesma lei (14.994/24) também deu nova redação ao §13 do artigo 129, prevendo a mesmíssima pena (reclusão de 2 a 5 anos), em caso específico de lesão corporal praticada contra a mulher.

Eis o imbróglio: hoje, uma hipótese de lesão corporal de natureza leve, seja ela praticada pelo marido contra a mulher, ou pela mulher contra o marido, recebe, da lei, o mesmo tratamento, isto é, pena de reclusão de 2 a 5 anos. Isso sem entrar em outra situação, mais esdrúxula ainda, que diz respeito ao tratamento legal conferido às lesões graves, tanto em contexto doméstico (§9º), quanto específico contra a mulher (§13). Contudo, deixemos essa questão para um outro momento.

Pois bem. Desde a Lei Maria da Penha, assiste-se a um legítimo movimento no País para fortalecer a proteção penal da mulher, em todos os âmbitos: desde sua integridade física (corporal), psíquica, emocional, financeira, até a sua vida, sendo, hoje, o feminicídio o crime punido com maior rigor no Brasil. Toda a tradição autoritária, machista, patriarcal, que objetifica a mulher há séculos, justifica essa proteção especial de bens jurídicos que, verdadeiramente, necessitam de uma tutela diferenciada.

O “caso do arranhão” — chamemos assim — traz, todavia, um cenário absurdo, que escancara a falta de cuidado do legislador, ao promover as alterações no Código Penal, na sanha punitivista de elevar penas, desconsiderando, totalmente, o princípio da proporcionalidade entre penas e crimes e, pior, colocando a mulher em situação extremamente delicada, quando se vê, ela própria, como autora de uma lesão leve contra o homem, por exemplo. A tendência expansionista, a insistência em tratar o Direito Penal como prima ratio, gera esse tipo de incongruência, assistematicidade e, mais grave, provoca uma ferida aberta no princípio da legalidade.

Em seu recente Giustizia e Politica: crisi e rifondazione del garantismo penale, Luigi Ferrajoli aponta 3 fatores que estariam provocando a crise do garantismo penal: i) o colapso do princípio da legalidade estrita, ii) o populismo penal e iii) o incremento dos chamados procedimentos ante delictum^[1]. Neste breve artigo me ocuparei dos dois primeiros.

A legalidade estrita corresponde ao axioma A2 do sistema garantista formatado por Ferrajoli (nullum crimen sine lege). Grosso modo, significa dizer que somente haverá imputação penal se a conduta estiver proibida em lei. Mas, não qualquer lei; senão uma lei que obedeça e respeite uma série de outras exigências, próprias de um modelo fincado na racionalidade democrática, isto é, que estabeleça, claramente, limites e vínculos ao exercício do poder (no caso, poder de punir)^[2].

A estrita legalidade é — ao contrário da mera legalidade — uma exigência material (de substância) para a intervenção penal. A lei que tipifica uma conduta precisa ser clara, determinada; o texto há de narrar uma comportamento que, em tese, seja capaz de produzir lesão a um bem jurídico relevante, não podendo tratar de simples estados anímicos, ou proibições de atos que ofendam uma qualquer moralidade. Em síntese, a estrita legalidade pressupõe o uso adequado de um modelo de direito penal do fato (e não de autor) e, ainda, leva em conta os pressupostos mínimos de ofensividade da conduta, importância do bem jurídico e proporcionalidade entre a pena imposta e o injusto praticado.

Vê-se, portanto, que não nos serve qualquer lei; mas uma lei que esteja de acordo com as exigências acima mencionadas. Quando isso é ignorado, o princípio da legalidade tomba! Passar por cima de critérios como taxatividade, ofensividade e proporcionalidade, por exemplo, significa ferir gravemente o princípio da estrita legalidade. E, quando a estrita legalidade é ferida, o garantismo penal sofre o baque (entendido o garantismo penal como uma racionalidade privilegiada que estabelece o conjunto das regras do jogo fundamentais, num sistema penal democrático^[3]) e, consequentemente, perdemos as rédeas para o controle do poder punitivo que, sempre, tende ao abuso (por todos, Montesquieu).

Quando aborda o colapso do princípio da legalidade, Ferrajoli destaca três fatos geradores importantes: a) a inflação legislativa, b) a indeterminação da linguagem legal e c) a crise da legalidade como uma crise do próprio Estado de Direito. A análise desses fatores, aqui, interessa-nos de perto, já que não são próprios, somente, da realidade italiana, denunciada pelo maestro.

Vivemos em constante estado de hiperinflação legislativa, e não é de hoje. Embora a Constituição de 1988 tenha inaugurado um novo paradigma de Direito Penal mínimo (entendido como o paradigma da legalidade e do respeito às garantias fundamentais^[4]), continuamos reféns da nossa tradição autoritária^[5] e apostando na lei penal como a narrativa privilegiada para incutir a ideia de um pseudo “combate ao crime”.

Não temos reserva de Código (o que, segundo Ferrajoli, deveria ser uma providência urgente para amenizar esse estado de coisas^[6]), ou seja, produzimos leis penais sem qualquer procedimento qualificado, numa velocidade alarmante, muitas vezes (quase sempre) sem nenhum projeto sério de impacto político-criminal, ao sabor das circunstâncias (leia-se pressões de contextos políticos). Quando eu era estudante de Direito (1987 a 1992), o Código Penal (de papel! Sim, isso já existiu um dia) era bem fininho… aos poucos, foi engordando… Hoje, a maior parte dos crimes está, inclusive, fora do Código Penal!

Aliado a esse grave contexto da falta de freios na fabricação fordista de leis penais, temos o problema sempre presente da linguagem (óbvio! Quanto mais tipos penais se proliferam, menos a linguagem vai dar conta deles!) e, o que me interessa em especial, da crise mesma do Estado de Direito! Quando Ferrajoli sustenta que a crise da legalidade penal deriva de uma crise do Estado de Direito quer dizer, em poucas palavras, que se trata de uma crise da política, ou seja, um descrédito na política e na sua capacidade de resolver conflitos, por meio de uma racionalidade jurídica que, aos poucos, vem sendo substituída por uma demagogia legislativa, como tentativa de empurrar a poeira para baixo do tapete.

E aí temos um círculo vicioso: quanto menos se confia na política, mais se espera do juiz que, por seu turno, tem em mãos uma ferramenta de trabalho totalmente inoperante — uma legislação assistemática, produzida sem critérios dogmáticos, violadora de garantias fundamentais, usando linguagem imprecisa, e que é, justamente, usada por força de contextos políticos que, assim, vão perdendo mais e mais credibilidade.

O segundo fator de crise do paradigma garantista, ao lado do colapso do princípio da estrita legalidade, é o populismo penal que, por sinal, está intimamente relacionado à crise da política e do próprio Estado de Direito, acima mencionada.

Ferrrajoli entende por populismo penal “o uso demagógico e conjuntural do direito penal, com o objetivo de suscitar e alimentar o medo como fonte fácil de consenso para leis de caráter simbólico, tão ineficazes para fins de prevenção dos fenômenos criminais, quanto antiliberais e promotoras de um direito penal máximo, desigual, classista e gravemente lesivo aos direitos fundamentais”^[7].

Nessa definição, o maestro fiorentino traz os elementos básicos do populismo penal: um direito penal desigual, que usa a demagogia, cria a sensação de medo para ganhar o apoio popular e aposta em leis simbólicas e ineficazes, porém violadoras de direitos fundamentais. Eis a receita “infalível”!

Essa verdadeira fábrica de medo e insegurança é muito bem desvelada pelos estudos da criminologia crítica (por todos, Zaffaroini^[8]), que nos mostra como o sistema penal (des)funciona a partir dessa lógica: cria-se a emergência (e, consequentemente, um inimigo), obtém-se o consenso (apoio popular, aprovação para todas as medidas “extremadas, porém necessárias” para combater esse “inimigo”) e apresenta-se o aparato do direito e do processo penal como a solução “milagrosa”, a nos salvar e nos redimir do perigo. Os conhecidos “pacotes de segurança”, ou seja, as leis emergenciais feitas a toque de caixa (exemplo mais recente entre nós: o “pacote anticrime”), são estratégias bastante utilizadas nesse cenário e bem sabemos as consequências disso.

O curto espaço desse artigo não me permite aprofundar. O que até aqui sustentei é o quanto basta para demonstrar por qual razão considero a hipótese das lesões corporais leves, praticadas por uma mulher contra um homem, em cenário doméstico, um exemplo bastante ilustrativo de toda essa crise.

Como indiquei no início desse texto, o movimento vivenciado no Brasil, desde a Lei Maria da Penha, para incrementar os instrumentos de proteção (penais e não penais) à mulher, combatendo todas as formas de violência doméstica em que a condição de mulher é determinante, não só é legítimo, como urgente! Até aí, tudo bem!

A questão é: não se pode tratar a violência em contexto doméstico provocada contra a mulher (ou pessoa em condição de vulnerabilidade, como, por exemplo, um idoso) da mesma forma que se trata a violência em ambiente doméstico contra um homem, que não possua nenhuma condição de vulnerabilidade.

Pergunto, pois: o que justifica a mesmíssima pena para a lesão leve em contexto doméstico (que pode ter o homem como vítima) e para a lesão específica contra a mulher (que só pode ter a mulher como vítima)? Se o fundamento de toda essa mudança legislativa foi, exatamente, proteger a mulher e coibir, de forma mais efetiva, a violência contra ela praticada, como se pode admitir o mesmo tratamento legal quando é ela a autora de uma lesão leve contra o ex-marido, por exemplo?

No afã de reprimir, o legislador reprimiu errado! Às favas a proporcionalidade! Sim, porque, evidentemente, essa mesma pena para duas situações ontologicamente distintas viola o princípio da proporcionalidade. O discurso da proteção da mulher, repito, legítimo, acabou por escamotear uma prática corriqueira do populismo penal: a avalanche de leis desconexas, soluções paradoxais e colapso no sistema da legalidade!

Se o sistema não fornece a solução, porque colapsou diante da crise, precisamos, nós, encontrar uma! A hipótese que eu defendo, nesse caso específico, é de atipicidade material da conduta, tendo em vista a insignificância das lesões produzidas (arranhões com as unhas). Muito embora saibamos que a jurisprudência, de um modo geral, é refratária a reconhecer a insignificância de lesões (ainda que leves), em contexto doméstico, vale lembrar que esse comportamento refratário é, sobretudo, fruto de uma postura totalmente justificada, no sentido de tutelar o bem jurídico “integridade física da mulher”, isto é, insere-se em uma tendência jurisprudencial de coibir, da forma mais ampla e efetiva possível, a violência contra a mulher.

A propósito, vejamos a Súmula 589 do STJ: “é inaplicável o princípio da insignificância nos crimes ou contravenções penais praticados contra a mulher no âmbito das relações domésticas”.

Evidente, pois, que a vedação ao princípio da insignificância se dará, tão somente, nas infrações penais praticadas contra a mulher. A súmula é literal! E está correta! A ideia é, exatamente, essa: proteger a mulher que está em condição de vulnerabilidade. Não se proíbe a aplicação em contextos domésticos quando a vítima é homem! Sendo homem a vítima, nada impede a incidência do princípio da insignificância. Ao contrário: é salutar que assim o façamos, sob pena de — em não o fazendo —, aí sim, provocarmos um total desvirtuamento no sistema, já colapsado pela não observância da proporcionalidade, como acima sustentei!

No “caso do arranhão”, o que temos? Escoriações leves, provocadas por ações contundentes (arranhões com as unhas). Essa situação, se quisermos apertar o argumento, poderia, em tese, ser considerada como “vias de fato”, herança da lei de Contravenções Penais, de 1941. Mas, aí, teríamos um outro problema: essa tipificação (a própria Lei das Contravenções Penais) se justifica, diante das novas exigências da teoria do bem jurídico, no contexto do Estado Democrático de Direito?

A insignificância — corolário direto do princípio da ofensividade — é uma exigência da intervenção penal em uma democracia, onde o poder punitivo precisa de limites claros. Um desses limites é, exatamente, a relevância penal da conduta, isto é, a sua capacidade de lesionar (ou expor seriamente a perigo) um bem jurídico importante.

No nosso exemplo privilegiado, o bem jurídico é relevante: trata-se da integridade física de um ser humano. Porém, a lesão provocada foi ínfima. Se compararmos a força física de uma mulher com a de um homem, não precisaremos de muita digressão para concluir que seria necessário um desforço bastante significativo para provocar algum dano minimamente importante, a ponto de exigir a tutela penal. No caso, repito, foram simples arranhões, que produziram escoriações. De uma mulher contra um homem!

Vale relembrar: foi o Ministro Celso de Mello (STF) quem, em 2004, no julgamento do HC 84.412/SP, sistematizou aqueles que, em sua visão, deveriam ser os parâmetros para o reconhecimento do princípio da insignificância como excludente de tipicidade material: i) mínima ofensividade da conduta; ii) nenhuma periculosidade social da ação; iii) reduzidíssimo grau de reprovabilidade e iv) inexpressividade da lesão jurídica.

A partir desse posicionamento no STF, a jurisprudência brasileira vem avançando (ainda que lentamente), no sentido de reconhecer a atipicidade de condutas cujas lesões jurídicas provocadas são insignificantes ou, até mesmo, inexistentes. Hoje isso já não é mais nenhuma novidade, nem na doutrina, nem na jurisprudência. Na verdade, trata-se de uma solução dogmática segura, constitucionalmente orientada, muito bem justificada e de uma importância político-criminal incalculável, já que pode evitar centenas (e até milhares) de casos penais que trazem situações como a que vemos aqui. Simples arranhões, furto de barras de chocolates, tentativas de crimes patrimoniais sem violência, condutas culposas que não causam dano, e por aí vai… Se corretamente empregado, o princípio torna-se um importante aliado ao sistema de justiça criminal que, definitivamente, precisa se preocupar com o que importa!

Bem, mas e se não fossem meros arranhões? E se a mulher houvesse provocado lesões mais significativas? Será que nosso sistema já não dá conta disso? Será que precisamos, realmente, enveredar por argumentações mirabolantes para justificar que estamos diante de bens jurídicos que merecem proteção distinta? Será que não conseguimos fazer essa diferença? Se formos incapazes de encontrar uma solução minimamente razoável, a partir de uma racionalidade jurídica constitucionalmente orientada, usando parâmetros seguros como legalidade, proporcionalidade, ofensividade, é porque quem precisa curar feridas — e das mais profundas — somos nós…

Notas

^[1] FERRAJOLI, Luigi. Giustizia e politica: crisi e rifondazione del garantismo penale. Bari: Laterza, 2024. Página 135.

^[2] FERRAJOLI, Luigi. Diritto e Ragione: teoria del garantismo penale. Roma-Bari: Laterza, 1989. Página 69.

^[3] In op. cit. Página 69

^[4] Sobre o conceito de Direito Penal Mínimo e racionalismo jurídico, cf. FERRAJOLI, Luigi. Diritto e Ragione, páginas 80-85.

^[5] Sobre a tradição autoritária no sistema de justiça criminal, cf. PINHO, Ana Cláudia, MELCHIOR, Antônio Pedro e CASARA, Rubens. Teoria do processo Penal Brasileiro. Volume 1. Rio de Janeiro: Da Vinci jur, 2025. Páginas 35-41.

^[6] Sobre a insistência de Ferrajoli na reserva de código, cf. FERRAJOLI, Luigi. Il paradigma garantista: filosofia e critica del diritto penale. Napoli: Editoriale Scientifica, 2014. Páginas 230-237.

^[7] FERRAJOLI, Luigi. In Giustizia e Politica. Páginas 141/142. Tradução livre.

^[8] ZAFFARONI, Eugenio Raúl. En torno de la cuestión penal. Buenos Aires: Julio César Maira Editor, 2005.