Revisitando o garantismo jurídico

Para início de conversa

Ao iniciar a leitura das primeiras páginas da obra Direito e Razão de Luigi Ferrajoli, e de alguns textos de autores brasileiros que tratam dessa temática, notei, de imediato, algo que não fazia sentido: a interpretação dada ao garantismo jurídico no Brasil fugia completamente da formulada pelo professor italiano.

Hiperbólico monocular, garantismo penal integral, tridimensional, temperado, hipergarantismo, pseudogarantismo, supergarantismo, defesa da impunidade, direito penal do amigo, e a lista não se encerra. Essa contradição no campo semântico atribuiu à teoria garantista uma roupagem que não lhe é própria, sendo, inclusive equivocadamente associada à impunidade. Não raro atribui-se ao garantismo a defesa dos direitos fundamentais tão somente do réu, acusando a teoria de excluir, por assim dizer, os interesses da vítima.

O objetivo deste artigo consiste em introduzir o debate a partir da contextualização de alguns conceitos do garantismo que a autora considera importantes para uma abordagem totalmente preliminar, sem pretensão de oferecer respostas definitivas ou análises aprofundadas. Para tanto, fundamenta-se na leitura de textos do professor Luigi Ferrajoli, da professora Ana Cláudia Pinho e nas reflexões desenvolvidas nas reuniões do grupo de pesquisa Garantismo em Movimento, a fim de responder à seguinte questão: afinal, o que é o garantismo?

 

Entendendo o garantismo

Inicialmente, cumpre fazer um resgate do contexto histórico em que foi elaborada a teoria garantista. Na Itália dos anos 1970, foi aplicada uma legislação penal de emergência como resposta ao contexto de instabilidade política e ao que foi denominado “terrorismo interno”, culminando na restrição de direitos e garantias fundamentais (Ferrajoli, 2018, p. 22; Pinho, 2020).

Luigi Ferrajoli, à época magistrado e intelectual engajado, integrou um movimento crítico voltado à contenção do poder punitivo estatal e à afirmação das garantias fundamentais. Ele resgata as ideias da Ilustração para elaborar um modelo teórico em oposição ao regime opressor da época (Pinho, 2020), partindo da premissa de que todo poder tende a um abuso, sendo necessário estabelecer limites a partir de uma racionalidade jurídica (Pinho; Albuquerque, Sales, 2019, p. 166).

O garantismo surge como uma metateoria voltada à proteção dos direitos fundamentais, mediante um conjunto de obrigações positivas ou negativas, como será analisado mais adiante, impostas ao poder do Estado. Embora desenvolvido, a priori, em matéria penal (Ferrajoli, 2002, p. 683; 2014, p. 130), seu alcance vai além, sendo aplicável a toda situação em que se verifique abuso de poder. O garantismo penal configura apenas uma de suas manifestações, ao lado do garantismo patrimonial, social, civil e internacional (Ferrajoli, 2018, p. 23; Pinho, 2020).

Importante esclarecer que Ferrajoli é um positivista crítico e, por isso, sob o ponto de vista metodológico, demonstra preocupação com a definição dos conceitos em sua teoria. Verificam-se, assim, três acepções para a palavra garantismo: um modelo normativo de Estado, uma teoria jurídica da validade e da efetividade e, por fim, uma filosofia política.

Em se tratando do modelo normativo de Estado, o autor o distingue em dois modelos. O Estado de Direito formal é aquele em que a organização política subordina o exercício do poder, as competências e os procedimentos à lei, com priorização da obediência às normas jurídicas, independentemente de seu conteúdo (Ferrajoli, 2002, p. 684).

Essa abordagem, contudo, por si só não assegura a proteção efetiva dos direitos fundamentais, justamente porque a lei pode vir a legitimar abusos de poder ou práticas arbitrárias, uma vez que seu conteúdo não é valorado.

Por sua vez, no Estado de Direito denominado estrito ou substancial, ultrapassa-se o simples cumprimento formal da lei, levando-se em consideração também o conteúdo da norma. Este é o modelo garantista, que apresenta, em seu plano epistemológico, o princípio da estrita legalidade e o sistema de garantias; no plano político, a minimização do exercício do poder e a maximização das garantias e liberdades individuais, com a limitação do poder punitivo estatal por meio da racionalidade; e, por fim, no plano jurídico, a imposição de vínculos à função punitiva do Estado (Ferrajoli, 2002, p. 684).

No que se refere à segunda acepção do garantismo, o professor italiano faz uma distinção entre vigência e validade. A norma ordinária deve ter sua existência condicionada às regras formais de elaboração, adquirindo vigência, e deve estar em plena conformidade com o conteúdo material da Constituição, adquirindo validade (Ferrajoli, 1999, p. 21; Pinho, Albuquerque, 2019, p. 88).

Revela-se importante esta diferenciação para a análise da eficácia das normas. Nem toda lei vigente é válida; ela só o será se demonstrar coerência com os fundamentos constitucionais, e somente será eficaz se for verificada na prática a produção de seus efeitos, como ensinam Pinho e Albuquerque (2019, p. 89):

 

A norma pode ser, então, vigente e eficaz, sem ser, entretanto, válida (como exemplo, a norma que proíbe a concessão de liberdade provisória para os crimes hediondos) e pode, ainda, ser vigente e válida, sem ser, todavia, eficaz (voltem-se os olhos para as várias regras constantes da Lei de Execuções Penais, que determinam a observância da dignidade da pessoa presa e que não são respeitadas na prática, como se depreende da simples constatação dos inúmeros casos de desrespeito à dignidade física e moral das pessoas privadas de liberdade).

 

Apesar da incorporação de direitos fundamentais na Constituição, as práticas legislativas, jurisdicionais e policiais frequentemente revelam um cenário diverso, evidenciando um distanciamento entre normatividade e efetividade (Ferrajoli, 2002, p. 684; Pinho, Albuquerque, 2019, p. 90).

A terceira acepção refere-se aos fundamentos axiológicos da teoria garantista: a separação entre direito e moral (Pinho; Chaves, Miranda, 2026), bem como entre o “ser” e o “dever ser”. Trata-se de uma análise filosófica voltada à compreensão das razões da punição, abrangendo as dimensões externa e interna de justificação do direito penal. A justificação externa, fundada na moralidade, apoia-se em fundamentos filosóficos, políticos e axiológicos (Pinho, Albuquerque, 2019, p. 44), constituindo o paradigma metateórico do garantismo jurídico.

Uma vez estabelecidos fundamentos suficientes para justificar o direito penal sob essa perspectiva, passa-se ao plano normativo, no qual se configura a justificação interna, ancorada na própria estrutura do ordenamento jurídico (Pinho, Albuquerque, 2019, p. 44).

A racionalidade jurídica desempenha um papel central na teoria garantista, uma vez que não se trata apenas da limitação do poder punitivo do Estado, mas também de assegurar um processo judicial racional, fundamentado na legalidade, nas garantias penais e processuais, e na busca pela verdade processual, prevenindo arbitrariedades (Ferrajoli, 2024, p. 209-210).

 

Direitos fundamentais: distinção entre garantias positivas e negativas

No garantismo jurídico, garantias são vínculos que correspondem a direitos subjetivos, de modo que todo e qualquer direito só será exequível se vier acompanhado de uma obrigação imposta ao Estado. A depender do direito fundamental, seja de liberdade ou social, tem-se uma garantia negativa, caracterizada como expectativa de não lesão, ou uma garantia positiva, caracterizada como uma expectativa de prestação (Ferrajoli, 1999, p. 23-24; Ferrajoli, 2002, p. 733; Pinho; Albuquerque, Sales, 2019, p. 174).

Em se tratando de direitos fundamentais de liberdade, a garantia a eles vinculada é uma garantia negativa, na medida em que se exige do Estado uma abstenção. A título exemplificativo, o Estado não pode condenar o réu senão com base em prova lícita[1], não pode aplicar penas cruéis[2]; nem pode prender alguém senão em flagrante delito ou por ordem de autoridade competente[3]. Por outro lado, quando se tratar de direitos sociais, a obrigação imposta é positiva, ou seja, trata-se de garantias que expressam uma expectativa de prestação estatal (Pinho; Albuquerque, Sales, 2019, p. 174).

As garantias são obrigações impostas com o objetivo de assegurar que os direitos fundamentais sejam efetivamente exequíveis:

 

Las garantias no son outra cosa que las técnicas previstas por el ordenamento para reducir la distancia estructural entre normatividade y efectividad, y, por tanto, para possibilitar la máxima eficácia de los derechos fundamentales em coherencia com su estipulación constitucional (Ferrajoli, 1999, p. 25).

 

O modelo garantista de direito penal e processual penal, equivalente ao modelo de direito penal mínimo, é consubstanciado nos dez axiomas que compõem o que se denomina sistema garantista (SG) (Ferrajoli, 2002, p. 74; 2018, p. 38), conforme se verifica no quadro abaixo[4]:

Fonte: Pinho; Chaves, Miranda (2026).

 

Observa-se a estrutura epistemológica do garantismo penal, tanto no que diz respeito às garantias de direito material, isto é, as garantias penais, quanto, sobretudo, às garantias processuais.

Cabe mencionar que a epistemologia garantista fundamenta-se no princípio da falseabilidade de Karl Popper, de modo que uma tese só é aceitável como verdadeira se for falseável em abstrato e exposta, concretamente, à possibilidade de falseamento (Ferrajoli, 2024, p. 211).

Diante disto, as garantias penais asseguram, em abstrato, a verificabilidade e a refutabilidade das hipóteses acusatórias. Isso significa que não é possível exercer o contraditório com base em uma imputação abstrata, inclusive em decorrência do princípio da estrita legalidade, segundo o qual as condutas desviantes devem estar previamente tipificadas como crime (Ferrajoli, 2024, p. 209-210).

Uma vez tipificadas as condutas, deve haver um procedimento com regras bem estabelecidas, que devem ser cumpridas a fim de assegurar o exercício do contraditório e a possibilidade de as hipóteses acusatórias serem refutadas. São, portanto, as garantias processuais que asseguram, em concreto, a verificação da verdade processual, mediante a exigência de que a acusação comprove suas alegações e a defesa possa refutá-las (Ferrajoli, 2024, p. 211).

Outro aspecto importante diz respeito à própria justificação da pena. Para Ferrajoli (2018, p. 52), tanto o crime quanto a pena constituem formas de violência, por essa razão, o autor propõe, no âmbito de sua teoria garantista, um utilitarismo reformado em que a pena se configura como um instrumento não apenas de prevenção da prática de crimes, mas também de evitar reações informais e violentas que poderiam surgir na ausência da tutela penal (Ferrajoli, 2018, p. 54-55; Ippolito, 2011, p. 34).

Há uma premissa que se encontra acima de tudo, qual seja, o controle do poder. Toda vez que se fizer necessária a legitimação de limites ao poder, seja ele qual for, o garantismo se mostra a ferramenta adequada, consoante Pinho, Albuquerque e Sales (2019, p. 175): “evitar a prevalência da lei do mais forte, seja de um poder privado, seja do arbítrio estatal”.

Assim, o sistema garantista, como um modelo de direito penal mínimo é caracterizado pela lei do mais fraco da relação jurídica: no momento do crime, a vítima; no inquérito policial, o investigado; no curso da ação penal, o acusado; e, na execução, o condenado (Pinho, 2020).

O garantismo jurídico elaborado a partir da reflexão sobre um modelo de Estado de Direito democrático e garantidor dos direitos fundamentais, tem como finalidade limitar o poder a fim de evitar arbitrariedades. Apesar de ter sido idealizado no contexto histórico da Itália dos anos 1970, mostra-se essencial que suas bases teóricas sejam aprofundadas na contemporaneidade, como modelo de direito penal mínimo a ser seguido, de modo que o direito penal não seja utilizado como ferramenta de opressão, mas sim de resistência (Pinho, Albuquerque, 2019, p.15).

 

Considerações finais

O professor Luigi Ferrajoli construiu um modelo jurídico-teórico solidamente estruturado em fundamentos axiológicos e pressupostos epistemológicos que transcendem a dogmática penal, configurando um verdadeiro convite à filosofia do direito e à reflexão crítica sobre as ciências jurídicas, não apenas as criminais, à luz das regras do jogo democrático.

Mostra-se necessário o conhecimento dessa teoria tal como formulada maestro italiano, não apenas para fazer frente ao descontrole punitivo observado no ordenamento jurídico brasileiro, mas também para evitar interpretações equivocadas que desvirtuam sua essência.

 

 Referências

FERRAJOLI, Luigi. Cos´è il garantismo. Criminalia: Annario di scienze penalistiche. Pisa: Edizioni ETS, 2014.

FERRAJOLI, Luigi. Derechos y garantias: La ley del más débil. Madrid: Editorial Trotta, 1999.

FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razão: Teoria do garantismo penal. 6ª ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002.

FERRAJOLI, Luigi. El paradigma garantista: Filosofia critica del derecho penal. Madrid: Editorial Trotta, 2018.

FERRAJOLI, Luigi. Giustizia e Politica: Crisi e rifundazione del garantismo penale. Bari: Editori Laterza, 2024.

IPPOLITO, Dario. O garantismo de Luigi Ferrajoli. Revista de Estudos Constitucionais, Hermenêutica e Teoria do Direito, v. 3, n. 1, p. 34-41, jan./jun. 2011. Disponível em: https://revistas.unisinos.br/index.php/RECHTD/article/view/733/1757. Acesso em; 29 abr. 2026.

PINHO, Ana Cláudia Bastos de. Garantismo Penal: Ferrajoli por Ferrajoli, colocando os pingos nos i´s. Consultor Jurídico, 2020. Disponível em: https://www.conjur.com.br/2020-jul-29/ana-claudia-pinho-garantismo-penal-ferrajoli-ferrajoli/. Acesso em; 29 abr. 2026.

PINHO, Ana Cláudia Bastos de; ALBUQUERQUE, Fernando da Silva. Precisamos falar sobre garantismo: limites e resistência ao poder de punir. São Paulo: Tirant lo Blanch, 2019.

PINHO, Ana Cláudia Bastos de; ALBUQUERQUE, Fernando da Silva; SALES, José Edvaldo Pereira. O garantismo (penal) de Luigi Ferrajoli: apontamentos (des)necessários a certas “críticas” Made in Brazil. Revista do Instituto de Hermenêutica Jurídica, Belo Horizonte, ano 17, n. 26, p.155-186, jul./dez., 2019.

PINHO, Ana Cláudia Bastos de; CHAVES, Amanda Blanco; MIRANDA, Marcus Vinícius Cruz de. Garantismo Jurídico. Material didático do grupo de pesquisa Garantismo em Movimento. Universidade Federal do Pará, 2026.

 

Notas

* As correções gramaticais e de estilo deste manuscrito foram realizadas com o auxílio de ferramentas de Inteligência Artificial voltadas à revisão linguística, notadamente Quillbot e ChatGPT Premium, sem interferência na elaboração intelectual, análise ou conclusões da pesquisa. Declaração apresentada em conformidade com a Portaria nº 2.664/2026, relativa à Política de Integridade na Atividade Científica.

[1] Art. 5º, inc. LVI, CRF/88 e Art. 157, CPP.

[2] Art. 5°, inc. XLVII, e, CRF/88.

[3] Art. 5°, inc. LXI, CRF/88.

[4] Tabela elaborada pela autora, com base em material didático “Garantismo Jurídico” de Pinho; Chaves, Miranda (2026).