Um novo espaço de análise, reflexão e pluralidade no
debate público sobre o sistema de justiça criminal
Um novo espaço de análise, reflexão e pluralidade no
debate público sobre o sistema de justiça criminal
A abordagem policial aos cidadãos tem sido tema relevante de pesquisa ao direito processual penal tanto no aspecto doutrinário como jurisprudencial. Por muito tempo o processo penal autoritário não era questionado, de modo que o agente público tinha poderes “inquestionáveis” quanto a quem ele iria abordar, mas a partir de uma ordem Constitucional democrática (Constituição de 1988) e a ratificação de tratados internacionais de direitos humanos, como a Convenção Americana de Direitos Humanos, o país passou a se adequar, impondo limites a abordagem policial.
A análise do processo penal a partir dos direitos humanos garante um salto importante para a prática da epistemologia do processo. O objetivo maior é que a verdade seja atingida e que um processo epistêmico seja um óbice as injustiças. Assim, o que deverá autorizar uma abordagem policial não devem ser critérios subjetivos do agente, mas critérios previamente estabelecidos em lei e interpretados de forma objetiva.
A abordagem policial que se desenvolveu nesse artigo é a referente à busca pessoal prevista no artigo 244 do Código de Processo Penal. Foi verificado o standard probatório mínimo para a realização de tal medida, conforme o olhar da CorteIDH.
Deste modo, a metodologia utilizada é a análise de julgados e a revisão bibliográfica.
Antes de entrar no problema propriamente do artigo, faz-se necessário averiguar o porquê temos tido um processo com tantos erros. Diz-se erros as situações reconhecidas por Tribunais Superiores por violadoras da lei, como por exemplo a atual posição da 6ª Turma do STJ em que entende que a obediência ao artigo 226 é obrigatória (Brasil, 2020).
O processo sob a função epistêmica tem por objetivo a verdade, a qual deve ser obtida através de um conjunto estruturado de atividades que possam colher elementos de conhecimento da verdade (Taruffo, 2012), em outras palavras o processo seria uma busca pelo o que é verídico (veritistic, conforme Goldman apud Taruffo, 2012, cap. 4, p. 159).
E como se tem conhecimento dos fatos no processo? O modelo epistemológico tem como referência que os fatos são demonstrados pelas provas (Gascón Abellán apud Taruffo, 2012, cap. 4, p. 160), provas válidas.
O grande problema é que as provas, muitas vezes produzidas por subjetivismo do agente, vêm apenas para conclamar preconceitos estruturais da sociedade. Infelizmente o racismo estrutural tem influenciado a produção de provas sem parâmetros legais que não contribuem com a verdade. Inúmeros erros de reconhecimento de pessoa são exemplos dessa disfuncionalidade do sistema processual penal atual.
A Defensora Pública Yasmin Cordeiro do Nascimento (2023) relatou que esse subjetivismo para busca pessoal tem como base o racismo estrutural, nesse sentido:
As abordagens policiais realizadas no Brasil são fortemente influenciadas por esse mencionado histórico escravagista. O racismo estrutural está institucionalizado na polícia, e gera diversas práticas discriminatórias, que não se resumem apenas às buscas pessoais irregulares, mas vão muito além, influenciando inclusive na letalidade policial durante operações. É urgente que se coíba tais práticas, que são total e completamente violadoras dos mais básicos direitos humanos da população negra.
Por isso para o método epistémico alcançar o seu objetivo, que é a verdade, faz-se necessário impor limites ao subjetivismo estatal, principalmente em seu momento inicial. A forma de impor limites é através da lei, cabendo assim as autoridades que julgam observar parâmetros probatórios mínimos. E quais seriam para a busca pessoal? É o que será demonstrado no tópico a seguir.
Muito se fala em mínimo, mas pouco se exemplifica. Seria razoável prender uma pessoa por ela estar passando na rua? Nenhum crime em investigação, mas tão-somente uma pessoa andando ou de carro em determinado bairro. Se for bairro de classe média alta, o agente público presume que tal pessoa não pertença aquele lugar e, portanto, estaria ali para “fazer alguma coisa” a qual ele se acha no direito de abordar (na linguagem popular, “fazer um baculejo”). Se for bairro periférico, o agente público presume que deve abordar pra ver o que ele “está fazendo”, pois estaria em atividade suspeita. Esse agir do agente público, no caso policial, é denominado de olfato policial[1].
Esses dois casos são exemplos de falas de policiais em processos judiciais de cunho criminal. O primeiro foi fato abordado em sentença da Corte Interamericana de Direitos Humanos (2020) no caso Fernandez Prieto e Tumbeiro vs. Argentina, o segundo foi o objeto do RHC 158.580/BA no Superior Tribunal de Justiça (Brasil, 2022).
Nos dois casos relatados após uma busca pessoal as pessoas foram presas por suposta prática de crime relacionado a entorpecentes. Tiveram prisões preventivas decretadas pela Justiça. Mas o que se tinha de prova para autorizar tais medidas? A situação aqui é verificar qual o mínimo probatório exigido do Estado para tomar as medidas constritivas.
Alexandre Moraes da Rosa (apud Carneiro, 2020, p. 653), citando Janaina Matida e outros autores, explica que standard probatório deve ser considerado como:
[…] a diretriz antecedente pela qual se valorará a prova produzida no processo penal, indicando-se os critérios (necessários, suficientes, em geral indutivos) pelos quais se considerará “provada” a pretensão da validade do mundo da vida (da realidade), tendo-a como “verdadeira” para fins do jogo processual.
Janaina Matida e Alexandre Morais da Rosa (2020) utilizam a metáfora da “vara do salto em altura” para explicar que o standard probatório exige um grau de confirmação. Veja que para alguém ser classificado na modalidade esportiva de salto com vara em altura precisa atingir a altura mínima exigida no concurso, se não atinge será desclassificado. É importante salientar também que no salto com vara a medida em que o participante vai se classificando a altura exigida pelos avaliadores também. No caso do standard ocorre o mesmo, isto é, para se fundamentar determinada decisão o agente público precisa ter um mínimo de elementos que apontem para a prática de um crime, se não tiver não poderá tomar uma decisão que limite a liberdade do cidadão. Ademais, quanto mais limitadora a medida de constrição da liberdade mais provas se exige. Assim, Morais da Rosa (apud Carneiro, 2020, p. 654) explica que esse grau de confirmação do standard probatório deve ser verificado em três momentos:
São três momentos distintos e em sequência, pelo qual se deve: (a) verificar-se a fiel observância das regras das provas processuais, a saber, os requisitos legais de produção probatória e não os que o julgador bem entender, porque o marco é o da legalidade, enfim, limitar o conjunto de provas avaliáveis; (b) garantir-se o contraditório efetivo sobre as pretensões de validade das partes acerca da prova produzida, com a possibilidade de influenciar a decisão; (c) o ato judicial que acolhe ou rejeita de maneira motivada as pretensões de validade, ou seja, o nexo entre a prova e as consequências jurídicas deduzidas na imputação (caso penal).
Como se verifica o standard probatório tem por objetivo dar racionalidade as decisões, evitando decisões arbitrárias (Carneiro, 2020, p. 656).
O Artigo 244 dispõe que não será necessário mandado judicial para que a autoridade possa, diante de fundada suspeita, realizar busca pessoal em que esteja em posse de arma proibida, drogas, objeto ou papéis que sejam objeto de corpo de delito.
Verifica-se que o standard probatório exigido para a busca pessoal é a “fundada suspeita”. A compreensão desse termo genérico está sendo norteada pela jurisprudência, conforme se verificará no tópico abaixo:
Neste tópico será tratado exatamente como a jurisprudência vem entendendo sobre as buscas pessoais que se estendem a prisões em flagrante. Por questões cronológica, inicia-se pelo Caso Fernandez Prieto e Tumbeiro vs. Argentina que foi julgado em 01 de setembro de 2020.
A Argentina foi condenada pela CorteIDH por violar o artigo 7.1, 7.2, 7.3 (todos no âmbito da liberdade pessoal) e 24 (desigualdade perante a lei) em relação ao Sr. Tumbeiro. O caso brevemente citado acima envolveu a busca pessoal e a prisão para identificação de um homem que transitava em um bairro nobre de Buenos Aires. Os policiais fundamentaram a medida na vestimenta inadequada ao local e o comportamento nervoso do suspeito. A Corte considerou que os policiais argentinos não se utilizaram de razões objetivas (ausência de standard probatório) para a tomada das medidas, mas sim fizeram uma presunção de culpabilidade pelo estereótipo. Nesse sentido são trechos da sentença da Corte IDH (2020):
82. A utilização destes perfis pressupõe a presunção de culpabilidade contra toda pessoa que se enquadre neles, e não a avaliação casuística das razões objetivas que indiquem efetivamente que uma pessoa está vinculada ao cometimento de um crime. Por este motivo, a Corte apontou que as detenções realizadas por razões discriminatórias são manifestamente irrazoáveis e, portanto, arbitrárias110. Neste caso, o contexto das detenções arbitrárias na Argentina, o reconhecimento expresso da responsabilidade internacional por parte do Estado e a falta de explicações sobre o caráter suspeito atribuído ao senhor Tumbeiro além de seu nervosismo, sua maneira de se vestir111 e a declaração explícita de que isso não era típico da área “de gente humilde”112 pela qual ele transitava, evidenciam que não havia indícios suficientes e razoáveis sobre sua participação em fato delituoso, mas, sim, que a prisão foi efetuada prima facie devido a única circunstância de não reagir da forma que os agentes intervenientes entendiam como correta e usar trajes considerados por eles como inadequados com base em um preconceito subjetivo sobre a aparência que os moradores da área deveriam possuir, o que acarreta um tratamento discriminatório que torna arbitrária a prisão.
Um ponto que merece ainda destaque nesta sentença é que o sistema de justiça argentino convalidou as razões de fundamentação da polícia, nesse sentido:
86. Pelo contrário, a Corte considera que se tratou de uma detenção baseada em preconceito por parte da polícia e, posteriormente, convalidada pelos tribunais internos em virtude dos fins que perseguia e das provas obtidas (Corte IDH, 2020).
O dispositivo final da sentença quanto ao Sr. Tumbeiro fundamento a condenação da Argentina nos seguintes termos:
87. Diante disso, é possível concluir que a detenção do Sr. Tumbeiro não cumpriu com a exigência de legalidade e, portanto, constituiu uma violação dos artigos 7.1 e 7.2 da Convenção, em combinação ao artigo 1.1 do mesmo tratado. De igual modo, o fato de que a detenção não obedeceu aos critérios objetivos, estando embasada na aplicação por parte dos policiais de estereótipos sobre a aparência do senhor Tumbeiro e sua presumida falta de correlação com o entorno pelo qual transitava, fazem da intervenção policial uma autuação discriminatória e, portanto, arbitrária, que viola os artigos 7.3 e 24 da Convenção Americana, em combinação ao artigo 1.1 do mesmo tratado (Corte IDH, 2020).
Um ponto elementar desse julgado é que por diversas vezes os julgadores da Corte IDH mencionaram que a busca e a prisão não se basearam na lei, mas tão-somente nas impressões dos policiais, critérios esses subjetivos. A Corte também advertiu a arbitrariedade do Poder Judiciário da Argentina que, por não seguir standard probatório mínimo, entendeu legítima a prisão com base no “olfato policial”.
A sentença do caso Fernandez Prieto e Tumbeiro vs. Argentina é extremamente relevante para se combater o racismo estrutural. O estereótipo das pessoas não são critérios legais de fundamentação de busca pessoal e/ou prisão em flagrante.
O julgado citado é importante marco judicial quanto a matéria de standard probatório, de modo que a partir de suas referências poderemos ter um sistema de justiça com segurança jurídica, evitando arbitrariedades por parte do Estado em clara violação a liberdade pessoal dos cidadãos.
A busca pessoal é importante meio probatório no processo penal, no entanto, não é meio de obtenção de livre escolha da autoridade policial, necessitando que as fundadas suspeitas do art. 244 sejam indícios e circunstâncias demonstrados pelo contexto fático de forma objetiva, devendo ser evitado que o agente se utilize de critérios subjetivos, como aparência e comportamento do suspeito, os quais podem ser medidas discriminatórias, para fundamentar a medida.
O art. 244 do CPP deve ser interpretado também de acordo com a jurisprudência da Corte Interamericana de Direitos Humanos (CorteIDH) considerando que o Brasil é signatário da Convenção Americana sobre Direitos Humanos, conforme Decreto 678/1992, e também reconheceu a jurisdição contenciosa obrigatória da Corte IDH, conforme Decreto 4.463/2002. O incidente de convencionalidade é medida importante para que as autoridades brasileiras façam a análise dos casos internos em obediência a jurisprudência da Corte.
Deste modo, tem-se que, conforme jurisprudência da CorteIDH, o standard probatório para a busca pessoal é que a fundada suspeita seja relacionada ao crime que esteja em ocorrência, de modo que indícios e circunstâncias demonstrem o suspeito, não sendo legítimo que o agente policial realize busca pessoal de forma aleatória, tão-somente por ver uma pessoa andando na rua ou conduzindo uma motocicleta.
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. HC n. 598.886/SC. relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, 6ª Turma, julgado em 27/10/2020, DJe de 18/12/2020.
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. RHC. 158.580/BA. Relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, 6ª Turma, julgado em 19/04/2022, DJe de 25/04/2022.
CARNEIRO, Ana Teresa. Guia de processo penal conforme a teoria dos jogos. 6. ed. Florianópolis: E-Mais, 2020.
CORTE INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS. Caso Fernandes Prieto e Tumbeiro Vs. Argentina, 1 set. 2020.
MATIDA, Janaina; MORAIS DA ROSA, Alexandre. Para entender standards probatórios a partir do salto com vara. Consultor Jurídico, 20 mar. 2020. Disponível em: https://www.conjur.com.br/2020-mar-20/limite-penal-entender-standards-probatorios-partir-salto-vara. Acesso em: 1 abr. 2026.
NASCIMENTO, Yasmin Cordeiro do. A busca pessoal sem mandado judicial: justa causa, racismo estrutural e atuação da Defensoria Pública na promoção dos direitos humanos. Revista da Defensoria Pública do Estado do Rio Grande do Sul, Porto Alegre, ano 14, v. 2, n. 33, p. 117-130, 2023.
TARUFFO, Michele. Uma simples verdade: o juiz e a construção dos fatos. Tradução: Vitor de Paula Ramos. São Paulo: Marcial Pons, 2012.
[1] No caso Fernandez Prieto e Tumbeiro vs Argentina uma perita foi ouvida e explicou o que seria o olfato policial. “Isso é o que a polícia chama de olfato policial […] mas sem dúvida que a polícia detém fundamentalmente pelas formas de se vestir, pelas atitudes corporais, todos sabemos que diferentes grupos sociais manifestam atitudes corporais diferentes, então um jovem de bairro popular que está passando por uma área residencial, com certeza, tem cem porcento de chance de ser detido, e é exclusivamente por estereótipo, aliás, em nossos estudos tem aparecido vezes que meninos de classe média usam roupas de pessoas pobres e são detidos, quando descobrem sua identidade são deixados em liberdade. Ou seja, há uma carga muito forte de detenção por classe social, e por estereótipos. A polícia responde sem dúvida a esta forma de funcionamento”. Declaração prestada por Sofía Tiscornia perante a Corte Interamericana na audiência pública realizada em 11 de março de 2020.
Como citar: BALLUT, Catharina Estrella. Qual o standard probatório exigido para a busca pessoal na Corte Interamericana de Direitos Humanos? Jornal de Ciências Criminais do IBCCRIM, 1 abr. 2026. Disponível em: https://jcc.ibccrim.org.br/mulheres-advogadas/qual-o-standard-probatorio-exigido-para-a-busca-pessoal-na-corte-interamericana-de-direitos-humanos/. Acesso em: 1 abr. 2026.
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