A lesividade originária como fundamento da revisão criminal

O conceito material de crime antecede o Código Penal e confere ao legislador uma medida político-criminal para identificar o que pode ser criminalizado ou não. O Direito Penal, por sua vez, tem a tarefa de descrever esse conceito e pode ser entendido como “proteção subsidiária de bens jurídicos” (Roxin; Greco, 2024).

Logo, temos que condenar uma conduta que não lesou e nem podia lesar o bem jurídico tutelado é punir sem crime. É o exercício do poder punitivo sem seu fundamento material.

Embora a discussão sobre as críticas da teoria do bem jurídico seja algo para outro artigo, principalmente quando temos a possibilidade de adotar a teoria da criminalização como limite da criminalização legítima em um Estado liberal (Badaró, 2023). O problema ganha contorno concreto quando as condenações transitam em julgado, que por sinal tem sido o tema em que tenho me aprofundado.

Estabelecido esse quadro, trago para reflexão o fato de que muitas pessoas são condenadas sob orientações jurisprudenciais depois superadas, onde há a evolução do entendimento para reconhecer a ausência de lesividade ao que aqui podemos definir como bem jurídico tutelado. Como porte de arma de fogo ineficaz (Brasil, 2015) e porte de maconha para uso pessoal antes do Tema 506 do STF (Brasil, 2024). A jurisprudência, contudo, veda a revisão criminal fundada em “mera mudança de orientação” (Informativo 783/STJ) e aí surge a pergunta: essa vedação pode alcançar as hipóteses de lesividade originária?

O entendimento que aqui se adota é de que quando a nova orientação reconhece que a conduta jamais lesou o bem jurídico, não houve “mudança de opinião”, houve o reconhecimento de que nunca houve crime. A condenação sempre foi contrária ao texto expresso da lei penal (art. 621, I, do Código de Processo Penal), e a revisão é não apenas cabível, mas devida.

A teoria do bem jurídico cumpre função crítica, afinal, o direito penal só pode intervir quando a conduta ofende um bem juridicamente relevante (Hassemer; Muñoz Conde, 1989). Na formulação de Roxin e Hassemer, recepcionada no Brasil por grande parte da doutrina, ainda que se considere que bem jurídico é um pressuposto do tipo e não um objeto protegido pelo tipo, por ausência de comprovação empírica quanto à proteção de bens jurídicos pela norma penal (Tavares; Martins, 2020), o fato é que a lesão ou um perigo de lesão de bem jurídico tende a ser o limite material do ius puniendi (Tavares; Martins, 2025).

Agora, rumamos ao princípio da lesividade e à premissa de que a tipicidade formal não basta para punir, exigindo-se a ofensividade ao bem jurídico. O próprio ordenamento reconhece o limite no art. 17 do Código Penal (Brasil, 1940), que não pune a tentativa quando o meio é absolutamente ineficaz ou o objeto absolutamente impróprio, afinal, o legislador admitiu que a subsunção formal não autoriza a pena quando a lesão é impossível.

Ainda que consideremos os tipos de perigo abstrato que presumem a ofensividade, dispensando sua demonstração, penso que quando a presunção se torna absoluta, o bem jurídico perde sua função garantista e o direito penal se desliga de sua legitimação material, se convertendo em tutela de sentimentos ou de moralidade, bem como se afasta do conceito limitativo/garantidor de bem jurídico, para se aproximar do conceito legitimante (Zaffaroni et al., 2010).

E para ilustrar tal importância, o Superior Tribunal de Justiça já reconhece, em tese qualificada, que a tipicidade formal não dispensa a lesividade. No REsp 1.451.397/MG, demonstrada por laudo pericial a total ineficácia da arma de fogo e das munições, reconheceu-se a atipicidade da conduta de porte, onde o delito de perigo abstrato cede diante da ausência de potencialidade lesiva e confirma o anteriormente apontado, quando a ministra aponta a “ausência de afetação do bem jurídico incolumidade pública, tratando-se de crime impossível pela ineficácia absoluta do meio” (Brasil, 2015).

Na mesma linha, o RHC 143449 assentou que embora a apreensão de munição de arma de fogo seja uma conduta formalmente típica, a localização de uma única munição não se mostra típica em sua dimensão material. Apontando em seu voto que

não é possível vislumbrar, nas circunstâncias, situação que exponha o corpo social a perigo, uma vez que a única munição apreendida, na espécie em exame — é preciso novamente frisar —, guardada na residência do acusado e desacompanhada de arma de fogo, por si só, é incapaz de provocar qualquer lesão ao bem jurídico tutelado (a incolumidade pública) (Brasil, 2017a).

O RE 635.659/SP (Tema 506 da Repercussão Geral) é outro precedente paradigmático. A Suprema Corte declarou a inconstitucionalidade, sem redução de texto, do art. 28 da Lei 11.343/2006 (Brasil, 2006), afastando todo e qualquer efeito penal do porte de cannabis sativa para consumo pessoal, e absolveu o acusado por atipicidade da conduta. A tese fixada presume usuário quem portar até 40 gramas de Cannabis sativa ou seis plantas-fêmeas, mantidas as sanções administrativas em procedimento não penal (Brasil, 2024).

Esses precedentes revelam que a jurisprudência já opera com a lesividade como limite material do tipo, ainda que em vocabulário diverso (crime impossível, ausência de ofensividade, atipicidade, insignificância).

Dentro desse cenário, podemos concluir que um cidadão com condenação transitada em julgado sob a orientação anterior praticou conduta que, segundo as Cortes Superiores, jamais lesou o bem jurídico tutelado. E a partir dessa conclusão, a questão que surge é: a revisão criminal pode alcançá-los?

O obstáculo jurisprudencial está formulado no Informativo 783/STJ que diz que “a mudança de entendimento jurisprudencial não autoriza o ajuizamento de revisão criminal, ressalvadas hipóteses excepcionalíssimas de entendimento pacífico e relevante”. O precedente é a RvCr 5.620/SP, caso de condenado por tráfico que invocava a tese do bis in idem fixada pelo STF no Tema 712 que entendeu que usar a quantidade de droga tanto para majorar a pena-base quanto para afastar o tráfico privilegiado é dupla punição pelo mesmo fundamento (Brasil, 2023). O fato é que a revisão não foi conhecida, mas temos que nos debruçar sobre a ratio decidendi.

A análise do acórdão da referida revisão criminal, porém, revela que a ressalva não é vaga, pois ela tem dois critérios operacionais, extraídos da comparação com a RvCr 3.900/SP (Brasil, 2017b), caso em que a exceção foi aplicada.

O primeiro critério é referente à ilegitimidade originária, pois a decisão revisada deve ter contrariado o direito vigente à época em que foi proferida. Na RvCr 3.900/SP, a exceção coube porque a decisão revisada, proferida em 2015, contrariava precedentes do STJ de 2013 em diante (Brasil, 2017b). Na RvCr 5.620/SP, a exceção foi negada porque a decisão “se conformava ao posicionamento do órgão colegiado ao tempo em que proferida” (Brasil, 2023).

O segundo critério aponta a necessidade de precedente qualificado, ou seja, o novo entendimento deve estar consolidado em precedente pacífico e relevante, não em decisão isolada ou divergência em curso.

A distinção decisiva é que há casos em que a condenação era legítima quando proferida e o tribunal apenas mudou de opinião, ou seja, a coisa julgada protege. E há casos em que a condenação nunca foi legítima, porque a lesividade (pressuposto material do crime) nunca existiu. Desse modo, a nova orientação não “muda de opinião”, apenas reconhece um fato jurídico preexistente, qual seja, a ausência de ofensividade.

O art. 621, I, do Código de Processo Penal (Brasil, 1941) autoriza a revisão quando a sentença é contrária ao texto expresso da lei penal. Se o princípio da lesividade é cânone interpretativo da norma penal e a jurisprudência dos tribunais superiores o confirma, condenar conduta incapaz de lesar o bem jurídico é contrariar o texto expresso da lei desde a origem. A contrariedade não é à jurisprudência nova, é à lei, que jamais considerou crime a conduta não lesiva.

Os critérios operacionais, alinhados aos dois requisitos da ressalva do Informativo 783/STJ, são três, cumulativos: (i) precedente qualificado (repercussão geral, tese vinculante ou jurisprudência pacífica e relevante) reconhecendo a ausência de lesividade da conduta; (ii) condenação transitada em julgado proferida sob orientação anterior; (iii) demonstração de plano, a partir dos próprios autos, que os fatos se enquadram à ratio decidendi do precedente que reconhece a ausência de lesividade da conduta.

O rigor preserva a excepcionalidade do instituto e a segurança jurídica, ainda que este que vos escreve adote uma posição de que cabe aos operadores do direito evoluir ainda mais esse entendimento.

Mas o fato é que pelo entendimento atual, a ressalva das “hipóteses excepcionalíssimas” do Informativo 783/STJ (Brasil, 2023), longe de obstaculizar, funda a tese aqui defendida. Não se trata de revisar por mudança de opinião dos tribunais, mas de reconhecer que nunca houve crime. A coisa julgada protege decisões legítimas, mas não pode consolidar ilegalidades.

Referências

BADARÓ, Tatiana. Teoria da criminalização: fundamentos e limites da criminalização legítima em um Estado liberal. 1. ed. Rio de Janeiro: Marcial Pons, 2023.

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ZAFFARONI, Eugenio Raúl et al. Direito Penal brasileiro: segundo volume, Tomo I. Teoria do delito: introdução histórica e metodológica, ação e tipicidade. 2. ed. Rio de Janeiro: Revan, 2010.

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