Um novo espaço de análise, reflexão e pluralidade no
debate público sobre o sistema de justiça criminal
Um novo espaço de análise, reflexão e pluralidade no
debate público sobre o sistema de justiça criminal
Há vinte e cinco anos, o Superior Tribunal de Justiça editou a Súmula 231, cristalizando o entendimento de que a incidência de circunstância atenuante não pode reduzir a pena abaixo do mínimo legal. Desde então, o enunciado tornou-se parte quase automática da rotina da dosimetria, repetido por magistrados e tribunais de todo o país com pouca variação de fundamentação. O que nasceu como esforço de uniformização jurisprudencial acabou por adquirir, na prática, força equivalente à da própria lei, obstando a incidência plena de atenuantes expressamente previstas no Código Penal.
A dificuldade que a súmula enfrenta é anterior a qualquer debate sobre política criminal: ela não decorre do texto legal. O artigo 65 do Código Penal afirma, sem ressalvas, que as circunstâncias nele elencadas sempre atenuam a pena. O artigo 68, por sua vez, determina que a segunda fase da dosimetria leve em conta agravantes e atenuantes, também sem excepcionar os casos em que a pena-base tenha sido fixada no mínimo legal. A limitação hoje aplicada não foi obra do legislador, mas construção jurisprudencial posteriormente convertida em enunciado sumular.
Esse equilíbrio, estável havia décadas, foi posto à prova em 2024, quando o ministro Rogerio Schietti Cruz, relator do REsp 1.869.764/MS, propôs o cancelamento da Súmula 231. Em voto extenso, sustentou que o enunciado carece de amparo na legislação penal vigente e que sua aplicação restringe, sem autorização do Poder Legislativo, a eficácia de uma norma redigida em termos peremptórios. Para o relator, impedir a incidência concreta das atenuantes equivale a criar, por via pretoriana, uma exceção inexistente no texto legal, em possível afronta ao princípio da legalidade. A proposta ganhou densidade institucional com a realização de audiência pública pela Terceira Seção, que ouviu dezenas de especialistas antes de julgar a matéria.
Ao final, por maioria, a Terceira Seção decidiu manter a Súmula 231, sob o fundamento de que sua superação comprometeria a sistemática da dosimetria e contrariaria o precedente firmado pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 158 da repercussão geral. A decisão, contudo, não encerrou o debate. Ao contrário, expôs que a tensão entre estabilidade jurisprudencial e legalidade estrita permanece em aberto, e que a permanência do enunciado não dispensa a reflexão sobre a compatibilidade entre uma construção pretoriana e uma norma cuja redação, sem exceção alguma, afirma que determinadas circunstâncias sempre atenuam a pena.
A manutenção da Súmula 231 assenta-se, essencialmente, na premissa de que a pena mínima cominada em abstrato pelo legislador constitui limite intransponível à atuação do magistrado na segunda fase da dosimetria. Nessa leitura, as atenuantes cumprem função individualizadora, mas não autorizam a fixação de pena inferior ao mínimo legal previsto para o tipo; a redução abaixo desse patamar somente seria admissível quando o próprio legislador instituísse, de modo expresso, causa especial de diminuição de pena (Nucci, 2019, p. 511).
Essa interpretação parte da premissa de que a dosimetria é estruturada em três fases distintas, cada uma com função própria. Na primeira, o magistrado fixa a pena-base dentro dos limites mínimo e máximo do tipo penal, considerando as circunstâncias judiciais do artigo 59. Na segunda, incidem agravantes e atenuantes; segundo o entendimento consolidado pelo STJ, porém, essa etapa não autoriza a superação dos limites abstratamente fixados pelo legislador, funcionando apenas como mecanismo de movimentação da pena dentro da faixa legal já estabelecida.
Outro fundamento recorrente é a distinção entre circunstâncias legais e causas especiais de aumento ou diminuição de pena. Para o Tribunal, agravantes e atenuantes têm natureza diversa das causas modificadoras: enquanto estas são previstas com frações capazes de ultrapassar os limites abstratos da sanção, aquelas apenas influenciam a fixação da pena dentro da moldura legal. Permitir que uma atenuante reduzisse a reprimenda abaixo do mínimo significaria atribuir-lhe efeito próprio das causas especiais de diminuição, alterando a sistemática concebida pelo legislador.
A esse argumento soma-se a preocupação com a separação entre as funções do legislador e do julgador. Para o STJ, a definição das penas mínima e máxima traduz opção de política criminal do Congresso Nacional; se o legislador quisesse conferir às atenuantes o efeito de romper esse piso, teria disciplinado a hipótese expressamente, como fez em outras passagens da Parte Geral e da Parte Especial. A ausência dessa previsão é lida como escolha legislativa deliberada, que não caberia à jurisdição contornar.
Sob o prisma da segurança jurídica, a súmula também é defendida como instrumento de uniformização. Durante anos coexistiram decisões divergentes sobre os efeitos das atenuantes quando a pena-base era fixada no mínimo legal; sua edição, em 1999, buscou eliminar essa dispersão e garantir tratamento uniforme a situações jurídicas semelhantes. Foi essencialmente essa preocupação com a estabilidade de um sistema consolidado havia mais de duas décadas, e não apenas a leitura técnica dos artigos 65 e 68, que prevaleceu no julgamento de 2024.
Em síntese, a posição do Superior Tribunal de Justiça apoia-se em quatro premissas: a existência de um limite mínimo fixado pelo legislador; a distinção entre circunstâncias atenuantes e causas especiais de diminuição; a preservação da estrutura trifásica da dosimetria; e a necessidade de estabilidade jurisprudencial. São fundamentos coerentes entre si e capazes de explicar a permanência do enunciado, ainda que continuem sujeitos a críticas doutrinárias relevantes, às quais se passa a examinar.
A crítica mais frequentemente formulada à Súmula 231 é a de que ela não encontra correspondência no texto do Código Penal (Bitencourt, 2013, p. 781). Os artigos 65 e 68 disciplinam a incidência das atenuantes de forma objetiva e não estabelecem qualquer restrição para os casos em que a pena-base é fixada no mínimo legal; a súmula, assim, teria criado hipótese de não incidência da lei que o legislador jamais previu (Pacelli; Callegari, 2015, p. 502), substituindo, na prática, a vontade legislativa por uma construção jurisprudencial.
Sob a ótica do princípio da legalidade, previsto no artigo 5º, inciso XXXIX, da Constituição Federal, a objeção ganha ainda mais peso. Em matéria penal vigora a máxima de que não há crime nem pena sem lei anterior que os defina, postulado que não se limita à tipificação, mas alcança também a disciplina da aplicação da pena. Se o legislador determinou que certas circunstâncias sempre atenuam a pena, não pareceria caber ao intérprete criar exceção que o próprio texto legal não estabeleceu.
Há também quem sustente que a súmula esvazia parcialmente a eficácia normativa do artigo 65: a confissão espontânea, a menoridade relativa e as demais atenuantes continuam formalmente reconhecidas pelo magistrado, mas deixam de produzir qualquer consequência prática justamente quando a pena-base é fixada no mínimo legal. A circunstância é declarada existente, mas seus efeitos jurídicos são neutralizados por completo, o que se aproxima de uma afronta ao princípio da individualização da pena, previsto no artigo 5º, inciso XLVI, da Constituição. Quando dois réus recebem exatamente a mesma pena, embora apenas um deles tenha confessado espontaneamente ou colaborado com a persecução penal, a individualização perde parte de sua função constitucional, pois uma circunstância pessoal relevante deixa de produzir qualquer reflexo na reprimenda.
A própria estrutura do artigo 68 fornece argumento adicional: o dispositivo estabelece método trifásico e determina que, na segunda fase, sejam consideradas agravantes e atenuantes, sem qualquer ressalva quanto aos casos em que a pena-base alcance o mínimo legal. Nesse sentido, é possível sustentar que a jurisprudência acabou inserindo, por via interpretativa, uma limitação que o legislador deliberadamente não previu, e que essa mesma leitura produz uma assimetria pouco justificável entre agravantes e atenuantes: quando a pena-base é fixada acima do mínimo, as agravantes normalmente produzem efeito concreto, ao passo que as atenuantes deixam de operar exatamente nas hipóteses em que poderiam beneficiar o condenado. A segunda fase da dosimetria perde, assim, parte de sua simetria estrutural.
Há, por fim, quem enxergue na manutenção da súmula um problema de separação de poderes: o Judiciário tem a função de interpretar a legislação, mas não a de criar limitações que alterem seu conteúdo normativo. Sob essa ótica, o enunciado teria ultrapassado os limites da atividade interpretativa para instituir, na prática, regra jurídica nova, segundo a qual as atenuantes deixam de produzir efeito em hipótese que a lei penal não previu.
Defender a superação da Súmula 231 não significa propor enfraquecimento da repressão penal, tampouco flexibilização indevida da resposta estatal ao crime. O que está em jogo é a primazia da lei sobre a construção jurisprudencial. Em um Estado Democrático de Direito, a atividade jurisdicional deve consistir na interpretação e aplicação da legislação vigente, não na criação de limitações que o legislador optou por não estabelecer. Quando um enunciado sumular impede a incidência de circunstância atenuante expressamente prevista no Código Penal (Greco, 2016, p. 210), ele deixa de exercer função interpretativa para assumir, na prática, papel normativo que a Constituição Federal não lhe reservou.
Também não se trata de afirmar que toda atenuante deva, obrigatoriamente, conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal. A questão é anterior e mais relevante: compete ao Poder Legislativo, e não ao Poder Judiciário, definir os limites dessa possibilidade. Se o Congresso Nacional entender que as atenuantes não podem ultrapassar o mínimo legal, poderá inserir essa vedação no artigo 68 do Código Penal, como fez em diversas outras hipóteses da Parte Geral. Enquanto essa limitação não existir na lei, é legítimo questionar sua criação por via exclusivamente jurisprudencial.
A superação do enunciado também devolveria efetividade ao sistema trifásico: a segunda fase deixaria de desempenhar papel simbólico nas hipóteses em que a pena-base é fixada no mínimo legal, permitindo que a confissão espontânea, a menoridade relativa e as demais atenuantes produzissem os efeitos que a lei expressamente lhes atribuiu. E reforçaria a coerência interna do sistema penal: hoje o Código Penal afirma que determinadas circunstâncias sempre atenuam a pena, enquanto a jurisprudência estabelece que, em situação bastante comum na prática forense, elas não produzem qualquer consequência concreta. Essa coexistência de comandos em sentidos opostos compromete a previsibilidade do direito e a compreensão da própria técnica de aplicação da pena.
Reconheça-se, com igual honestidade, que a posição do Superior Tribunal de Justiça não é arbitrária. A preocupação com a estabilidade de um sistema consolidado há mais de duas décadas, a vinculação ao Tema 158 do Supremo Tribunal Federal e o receio de que a superação da súmula introduza insegurança na dosimetria são argumentos sérios, examinados com profundidade no julgamento de 2024. Divergir do resultado não implica desconsiderar a qualidade do debate que o antecedeu, tampouco a legitimidade da Corte para, à luz desses fundamentos, optar pela manutenção do enunciado. O que se propõe aqui é apenas que a última palavra sobre o alcance das atenuantes seja dada pelo legislador, e não pela jurisprudência.
A Súmula 231 consolidou-se como um dos enunciados mais influentes da jurisprudência penal brasileira. Durante mais de duas décadas, orientou a dosimetria da pena e contribuiu para a uniformização da atuação dos tribunais; seus fundamentos, relacionados à preservação dos limites fixados pelo legislador, à estrutura trifásica da pena e à segurança jurídica, são consistentes e explicam sua permanência no ordenamento. O julgamento do REsp 1.869.764/MS demonstrou, contudo, que o tema está longe de ser uma questão superada.
As críticas dirigidas ao enunciado revelam um problema que transcende a técnica de aplicação da pena: o de saber se a jurisprudência pode estabelecer limitação que o Código Penal não previu expressamente. Quando a lei afirma que determinadas circunstâncias sempre atenuam a pena e a interpretação judicial impede que produzam qualquer efeito em hipótese recorrente, surge tensão inevitável entre estabilidade jurisprudencial e os princípios da legalidade, da individualização da pena e da separação dos poderes. Não se trata de negar a importância da jurisprudência na formação do direito penal brasileiro, mas de discutir, com o rigor que o tema exige, os seus limites em um Estado Democrático de Direito.
Independentemente da posição que venha a prevalecer no futuro, o julgamento promovido pela Terceira Seção teve o mérito de recolocar o tema no centro do debate acadêmico. A maturidade de um sistema jurídico não se mede pela imutabilidade de seus precedentes, mas pela disposição de submetê-los, periodicamente, ao exame crítico da Constituição e da lei. A Súmula 231 permanece vigente, e é bem possível que continue vigente por muito tempo; sua legitimidade dogmática, no entanto, seguirá sendo objeto de reflexão enquanto subsistirem dúvidas razoáveis sobre sua compatibilidade com o modelo legal de dosimetria instituído pelo Código Penal.
BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal. Parte Geral 1. 19. ed. São Paulo: Saraiva, 2013.
BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF: Presidência da República, 1988.
BRASIL. Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940. Código Penal. Diário Oficial da União: Rio de Janeiro, 31 dez. 1940.
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça (Terceira Seção). Recurso Especial nº 1.869.764/MS. Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, julgado em 14 ago. 2024, DJe 18 set. 2024.
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Audiências públicas. Revisão da Súmula 231. Brasília, 2023.
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Informativo de Jurisprudência, n. 823. Brasília, 3 set. 2024.
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Relator propõe cancelar súmula que impede penas abaixo do mínimo legal; pedido de vista suspende julgamento. Notícias do STJ, 6 jun. 2024.
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Súmula nº 231. Brasília: STJ, 1999.
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário nº 597.270/RS (Tema 158 da repercussão geral). Brasília, DF, 2009.
GRECO, Rogério. Código Penal Comentado. 10. ed. Niterói: Impetus, 2016.
NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal Comentado. 19. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2019.
PACELLI, Eugênio; CALLEGARI, André. Manual de Direito Penal. São Paulo: Atlas, 2015.
Encontrou um erro?
Nos ajude a melhorar! Envie sua correção abaixo 👇
