Um novo espaço de análise, reflexão e pluralidade no
debate público sobre o sistema de justiça criminal
Um novo espaço de análise, reflexão e pluralidade no
debate público sobre o sistema de justiça criminal
Nas empresas, quem executa uma operação raramente é quem a concebeu, e quem a autorizou nem sempre dispõe de todas as informações relevantes. Conhecimento, decisão, execução e controle distribuem-se por pessoas e níveis hierárquicos diferentes, e é essa dispersão que faz da criminalidade de empresa um problema próprio de imputação. O modelo clássico, construído sobre o autor que individualmente conhece, decide e executa, não oferece respostas prontas quando o fato é produto de uma organização.
A persecução penal costuma oscilar entre dois desvios. O primeiro sobe a hierarquia e atribui ao dirigente o que ocorreu abaixo dele, como se o cargo trouxesse consigo o conhecimento e o domínio de tudo o que se passa na empresa. O segundo faz o caminho inverso e trata a delegação formal como causa automática de exoneração. Os dois têm em comum a substituição da análise do caso por uma presunção.
Este trabalho sustenta que a responsabilidade do administrador depende da reconstrução concreta das competências, do conhecimento e da capacidade de intervenção de cada agente. A partir dessa premissa, examina a delegação de funções e a omissão imprópria, terreno em que o problema se torna decisivo, e, por fim, o papel que estruturas efetivas de prevenção podem desempenhar tanto para reduzir riscos quanto para individualizar responsabilidades quando a prevenção falha.
A premissa é, antes de tudo, normativa. O art. 29 do Código Penal submete quem concorre para o crime às penas a ele cominadas na medida de sua culpabilidade, e a mesma cláusula reaparece na legislação penal econômica, como no art. 11 da Lei n. 8.137/1990, que alcança quem concorre para os crimes contra a ordem tributária inclusive por meio de pessoa jurídica. Em nenhum desses dispositivos o cargo figura como título autônomo de responsabilidade. Nem mesmo o art. 25 da Lei n. 7.492/1986, ao declarar penalmente responsáveis o controlador e os administradores de instituição financeira, dispensa a demonstração de uma contribuição individual para o fato: o dispositivo delimita o círculo de possíveis autores de crimes próprios, mas não diz que todos os que nele se encontram responderão por qualquer fato ocorrido na instituição.
O Supremo Tribunal Federal afirmou essa premissa ao apreciar acusação dirigida a diretor de instituição financeira, assentando que a mera invocação do cargo, sem a descrição objetiva de um comportamento típico que vincule o acusado ao resultado, não basta para legitimar a acusação nem para autorizar a condenação (BRASIL, 2007). A exigência opera em dois planos. No processual, veda a denúncia genérica em crimes societários. No material, recorda que a imputação recai sobre condutas, e não sobre posições.
A dogmática do concurso de pessoas conduz à mesma conclusão. A teoria do domínio do fato, invocada com frequência para alcançar o topo das organizações, tem por função distinguir autores de partícipes entre pessoas que já intervieram no fato, e não fornecer fundamento para punir quem, sem ela, não seria punido (Greco; Leite, 2013, p. 73). Transposta para a empresa, a figura do domínio por organização encontra limites claros, porque a empresa que atua licitamente não opera à margem do ordenamento nem dispõe de executores fungíveis prontos a cumprir qualquer ordem (Greco; Assis, 2014).
Nada disso coloca o dirigente a salvo pela simples distância que o separa da execução. O que se exige é que sua responsabilidade seja construída a partir de elementos próprios: uma ordem dada, uma decisão tomada, uma informação recebida e deliberadamente ignorada, um dever de controle concretamente descumprido. Por isso a discussão se desloca, quase sempre, para a delegação e para a omissão.
Delegar é condição de funcionamento de qualquer organização minimamente complexa. Uma empresa em que toda decisão dependesse da diretoria simplesmente não funcionaria. A pergunta relevante para o Direito Penal, portanto, diz respeito ao destino dos deveres de quem delega.
Silva-Sánchez (2013, p. 79-106) mostra que a delegação não faz desaparecer a competência originária, mas altera o seu conteúdo. O delegante deixa de responder pela execução direta da tarefa e passa a responder pela escolha de quem a executará, pela dotação de meios e informações e pela vigilância sobre o modo como a função é exercida. O dever de vigilância, assim, sobrevive à delegação em forma transformada, e sua intensidade varia conforme o risco da atividade e os sinais de falha que chegam ao superior.
Decorre daí que nem toda delegação produz os mesmos efeitos. Aquela que se limita ao papel, sem transferência real de autoridade, informação e recursos, deixa o delegante substancialmente onde estava. Em sentido oposto, uma delegação efetiva autoriza o superior a confiar na atuação correta do delegado enquanto não surgirem indícios concretos de irregularidade. O princípio da confiança, cuja projeção sobre a responsabilidade omissiva de dirigentes tem sido discutida também na literatura nacional (Silva, 2020), impede que a vigilância residual se converta em dever de fiscalizar pessoalmente cada ato praticado na estrutura. A falha ocorrida no nível operacional só se transforma em violação de um dever do administrador quando este dispunha de razões concretas para intervir e não o fez.
É na omissão imprópria que a responsabilidade dos dirigentes encontra seu teste mais exigente. O art. 13, § 2º, do Código Penal considera penalmente relevante a omissão apenas quando o omitente devia e podia agir para evitar o resultado, e restringe o dever de agir a quem tenha por lei obrigação de cuidado, proteção ou vigilância, a quem de outra forma assumiu a responsabilidade de impedir o resultado ou a quem, com seu comportamento anterior, criou o risco de sua ocorrência. A posição de garantidor, portanto, precisa ser fundamentada, e não presumida a partir do organograma.
Estellita (2017) examina precisamente esse problema e localiza o fundamento material da posição de garantidor do dirigente no controle que exerce sobre a empresa enquanto fonte de perigo. Essa posição, contudo, alcança apenas os crimes relacionados à atividade econômica da empresa, e não qualquer delito praticado por seus empregados, e só se converte em responsabilidade penal quando presentes os demais pressupostos do tipo omissivo: a situação típica, a omissão da conduta exigida apesar da capacidade real de realizá-la, a imputação do resultado e o dolo.
O próprio legislador brasileiro reconheceu esses requisitos quando tratou expressamente dos dirigentes. O art. 2º da Lei n. 9.605/1998 estende a responsabilidade pelos crimes ambientais ao diretor, ao administrador, ao membro de conselho, ao gerente e a outros agentes da pessoa jurídica que, sabendo da conduta criminosa de outrem, deixem de impedir a sua prática quando podiam agir para evitá-la. Conhecimento e possibilidade de intervenção aparecem, ali, como condições expressas da imputação. Seria contraditório exigir menos nos domínios em que a lei nem sequer previu regra específica.
A capacidade de agir também precisa ser examinada à luz da estrutura societária concreta. O membro de um órgão colegiado, como o conselho de administração, não dispõe individualmente dos poderes que a lei e o estatuto conferem ao órgão. Seu dever de agir, quando existente, costuma traduzir-se em provocar a deliberação, registrar a divergência, exigir informações ou comunicar a irregularidade a quem pode sustá-la, e não em impedir pessoalmente o resultado. Tratar o conselheiro como se tivesse o poder de um diretor executivo, ou o diretor de uma área como se respondesse pelas demais, é mais uma forma de deixar que a posição formal substitua o exame do que cada um efetivamente podia fazer.
A exigência de conhecimento merece ênfase, porque é nela que a prática acusatória costuma ceder. Como a maior parte dos crimes econômicos não admite forma culposa, a substituição do conhecimento efetivo por um genérico dever de saber, extraído apenas do cargo, converte a omissão dolosa em responsabilidade objetiva por via oblíqua. O dirigente pode responder por não ter agido diante do risco que conhecia; não pode responder por não ter conhecido aquilo que a organização jamais lhe fez chegar.
O criminal compliance introduz no Direito Penal Econômico uma perspectiva ex ante, voltada aos controles internos destinados a evitar fatos penalmente relevantes, em contraste com a atuação tradicional, que se volta para a conduta já realizada. Saavedra (2011, p. 11-12) identifica nesse movimento um paradoxo: os mecanismos criados para prevenir responsabilizações acabam por instituir cadeias internas de responsabilidade, na medida em que atribuem funções de controle e supervisão a pessoas determinadas. A observação desautoriza qualquer leitura do programa de integridade como instrumento de imunização da diretoria.
A legislação brasileira aponta na mesma direção. A Lei n. 12.846/2013, embora trate da responsabilidade administrativa e civil da pessoa jurídica, manda considerar na aplicação das sanções a existência de mecanismos internos de integridade e a aplicação efetiva de códigos de conduta (art. 7º, VIII), e ressalva que a responsabilização da empresa não exclui a de seus dirigentes, os quais só respondem na medida de sua culpabilidade (art. 3º, caput e § 2º). No campo da lavagem de dinheiro, Silveira e Saad-Diniz (2012, p. 293-336) evidenciaram as tensões geradas pela atribuição de deveres de cooperação normativa a agentes privados. Esse deslocamento da prevenção para dentro da empresa alterou também o lugar do advogado criminal, cuja atuação passa a abranger o gerenciamento de riscos, e não apenas a defesa posterior ao fato (Cardoso, 2020, p. 4-5).
Para a imputação, porém, importa pouco a existência de um documento chamado programa de compliance. Importa saber se a organização real permite identificar quem detinha cada competência, por onde circulavam as informações sobre os riscos relevantes e quem tinha meios para intervir. Um programa sofisticado no papel e desligado das práticas efetivas produz apenas aparência de controle, e a violação de uma norma interna ou de um dever de governança não equivale, por si, à realização de um tipo penal.
Na prática, isso se traduz em elementos bastante concretos: atos formais de delegação acompanhados da correspondente atribuição de poderes e orçamento, atas que registrem as matérias efetivamente submetidas aos órgãos de administração, relatórios periódicos das áreas de controle, canais de denúncia cujo processamento possa ser rastreado e respostas documentadas aos alertas recebidos. São esses registros, muito mais do que a declaração genérica de adesão a valores éticos, que permitem saber, anos depois, o que chegou ao conhecimento de cada dirigente e o que ele fez a respeito.
Compreendida em termos materiais, a prevenção tem utilidade também depois do fato. A mesma estrutura que registra competências e fluxos de informação permite demonstrar que determinado administrador não tinha atribuição sobre a operação investigada e, com igual força, revelar que outro agente recebeu alertas concretos, tinha poder para agir e permaneceu inerte. Seu valor jurídico-penal reside exatamente em substituir presunções hierárquicas por elementos verificáveis sobre o comportamento de cada um.
A complexidade da empresa impede que o ilícito ocorrido em seu interior seja atribuído automaticamente aos níveis superiores, mas não autoriza que a divisão de tarefas funcione como dispersão artificial da responsabilidade. A imputação ao administrador exige que se demonstre uma contribuição própria, seja por ação, seja pela omissão de quem ocupava posição de garantidor, conhecia a situação de risco e podia evitá-la. A delegação efetiva desloca o conteúdo desses deveres para a seleção, a informação e a vigilância, e o princípio da confiança impede que a vigilância residual se transforme em onisciência presumida.
A prevenção penal empresarial, nesse quadro, não deve ser concebida como blindagem dos dirigentes nem reduzida à produção de documentos. Seu sentido está em organizar materialmente os riscos da atividade e, quando a prevenção falha, em oferecer elementos para que a responsabilidade seja atribuída a quem efetivamente a tinha. Preservam-se, assim, a responsabilidade pessoal e a culpabilidade como limites da intervenção penal, inclusive nas organizações em que é mais difícil enxergá-las.
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