Novas perspectivas da prisão preventiva na Lei Antifacção: inconstitucionalidades e inconvencionalidades

A problemática ora enfrentada emerge dos questionamentos sobre quais foram as inovações apresentadas pelo chamado Marco legal do Combate ao Crime Organizado no Brasil (Lei 15.358/2026) no campo das prisões cautelares? E, se essas novas previsões encontram compatibilidade com a Constituição Federal e com as Convenções e Tratados Internacionais de Direitos Humanos.

Nesse sentido, parte-se da hipótese que a tentativa legislativa de enfrentamento ao crime organizado tem gerado o recrudescimento de medidas, em desconformidade com garantias fundamentais do indivíduo.

Objetiva-se, portanto, demonstrar criticamente que as medidas propostas são meramente reativas, sem passar pelo exame estrutural de que a sua adoção fere princípios constitucionais.

Justifica-se este estudo na medida em que pontuar as inconstitucionalidades e inconvencionalidades das normativas penais e processuais penais contribui para a construção do devido processo legal.

Não se olvida da necessidade de construção de políticas que adequem às novas concepções criminais aos novos contextos sociais. Contudo, é necessário que esses estratagemas sejam coerentes aos pressupostos do Estado Democrático de Direito das garantias fundamentais e estabelecidos na carta constitucional.

Das prisões cautelares no direito brasileiro

As prisões cautelares têm previsão na legislação brasileira desde a Constituição Imperial quando descrevia a possibilidade de prisão sem culpa formada (Silva, 2016). A partir da promulgação do Código de Processo Penal em 1941, durante o Estado Novo de Getúlio Vargas, houve a manutenção da prisão. Posteriormente, a Lei 12.043/2011 e o Pacote Anticrime (13.694/2019) efetuaram importantes mudanças das previsões.

O atual ordenamento jurídico brasileiro apresenta a previsão de duas possibilidades de prisão cautelar, àquelas que podem ocorrer antes do trânsito em julgado da sentença condenatória: prisão preventiva e prisão temporária. Não se olvida da discussão doutrinária quanto à classificação cautelar da prisão em flagrante, a qual não se aprofunda no presente trabalho, pois prescindível ao debate (Lopes Jr., 2019).

Essas medidas estão sistematizadas no título IX do Código de Processo Penal, e têm por objetivo garantir o desenvolvimento processual e a possibilidade de aplicação da sanção penal ao final do seu regular andamento (Martinez et al., 1996).

A prisão preventiva está especificada no nos artigos 311 e 316 do Código de Processo Penal. Nesse interim, essas previsões legislativas apresentam requisitos e fundamentos que devem ser observados para que as medidas sejam decretadas, a partir das quais devem ser constatadas a necessidade e a adequação.

Para a imposição do acautelamento preventivo, o artigo 312 explicita situações taxativas que indicariam o perigo do estado de liberdade do acusado (“periculum libertatis”): garantia da ordem pública, da ordem econômica, conveniência da instrução criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal. Além disso, faz-se necessária a indicação concreta da presença de justa causa, concebida como “fumus commissi delicti”.

É importante notar que, com a entrada em vigor da Lei 12.403/11, para além da demonstração de requisitos que justifiquem a adoção de uma medida cautelar, também passa a ser necessária a demonstração de ineficácia ou impossibilidade de aplicação de outras medidas cautelares, diversas da prisão, consoante inteligência do artigo 282, parágrafo 6º. A prisão preventiva passou a funcionar como extrema ratio, justificável somente em caso de imperiosa necessidade.

Da introdução da prisão preventiva automática em razão do crime imputado

Dentre as diversas mudanças introduzidas pela Lei 15.358/26, sancionada em 25/03/2026, que introduziu diversas alterações de direito material e processual com o objetivo de alicerçar a atuação estatal no enfrentamento contra organizações criminosas, houve a modificação de duas questões relacionadas às prisões cautelares previstas no ordenamento jurídico brasileiro.

A primeira se refere à inclusão do inciso V no artigo 313 do Código de Processo Penal combinado com a prescrição do artigo 2º, parágrafo 9º da nova legislação, cuja previsões são, respectivamente:

Art. 313. Nos termos do art. 312 deste Código, será admitida a decretação da prisão preventiva:

[…]

V – se o crime for cometido por integrante de organização criminosa ultraviolenta, grupo paramilitar ou milícia privada, no contexto da atuação ou para a consecução das condutas previstas no art. 2º da lei que institui o marco legal do combate ao crime organizado no Brasil (Brasil, 1941).

 

Art. 2º Constitui crime, independentemente de suas razões ou motivações, a prática, por integrante de organização criminosa ultraviolenta, grupo paramilitar ou milícia privada, nos termos do § 2º deste artigo, de qualquer das seguintes condutas:

[…]

§ 9º A prática dos crimes previstos neste artigo é causa suficiente para decretação de prisão preventiva (Brasil, 2026).

 

Declara-se, de antemão, que a simples imputação da prática das condutas descritas como domínio social estruturado é justificativa adequada para a decretação da prisão preventiva. Isto é, as expressões contidas na norma possibilitam a imposição automática do acautelamento do investigado, afastando a exigência de fundamentação individualizada e adequada, usando a suposta gravidade abstrata do delito como argumento.

Como exposto anteriormente, a decretação de prisão preventiva exige a demonstração concreta da presença do “periculum libertatis” e do “fumus commissi delicti”.

A jurisprudência dos Tribunais Superiores há muito afasta a fundamentação de decretação de prisão preventiva com base somente na suposta gravidade do crime imputado. A perspectiva é justamente evitar que determinados delitos importem em responsabilização penal antecipada, ultrapassando os postulados do contraditório e da defesa.

Assim, da leitura das inovações legiferativas, percebe-se que a determinação presumida e automática de uma prisão cautelar é uma afronta aos ditames constitucionais e infraconstitucionais presentes no ordenamento jurídico brasileiro.

Emerge, nesse ponto, a inconstitucionalidade primeva, consubstanciada na ofensa ao dever de fundamentação das decisões judiciais previstas no artigo 93, inciso IX, da Constituição Federal, segundo o qual “todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade […]” (Brasil, 1988).

As decisões que determinam o cumprimento de prisão preventiva e temporária devem demonstrar a necessidade ou a utilidade dessas medidas ao processo, embasando-a a partir do apontamento de fatos concretos. Não é possível compreender como legítima uma decisão que impõe a segregação da liberdade de um indivíduo, ainda que provisoriamente, de maneira automática e consequentemente desfundamentada.

Soma-se a isso a axiomática exigência referente aos decretos prisionais, contida no artigo 5º, inciso LXI, da CF e no artigo 283 do Código de Processo Penal, segundo os quais a prisão de qualquer pessoa somente poderá ocorrer “por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente” (Brasil, 1941).

Nesse aspecto, tem-se inequívoca a necessidade de justificativa concreta para a decretação das prisões cautelares, com base no perigo de liberdade e na necessidade ao processo. Assim, possibilitar que a simples imputação de um delito (abstratamente), ainda em fase inicial do processo judicial, seja argumento suficiente para autorizar a coação do acusado, ofende frontalmente a garantia da fundamentação e institucionaliza a indevida responsabilidade penal objetiva.

Se a decisão judicial não necessita de aprofundamento das razões que levaram a decretação da prisão preventiva, como descrito no artigo 2º, parágrafo 9º, da Lei Antifacção, cria-se, por consequência, uma culpabilidade presumida, em contrariedade à presunção de inocência.

O artigo 5º, inciso LVII, da Constituição Federal é taxativo: a condição norma de tratamento do cidadão como inocente subsiste até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória (Yarochewsky, 2026).

Ao prescrever a imputação típica do domínio social estruturado como fundamento suficiente para a decretação da prisão preventiva, esse dispositivo também ofende a previsão constitucional de separação dos poderes disposta no artigo 2º da CF e no artigo 7, item 5, da Convenção Americana de Direitos Humanos.

Recorda-se que o Pacto de São José da Costa Rica foi ratificado pelo Brasil em 1992 através do Decreto 676 (Brasil, 1992), possuindo, então, status supralegal, sendo permitido o seu uso como paradigma de controle de convencionalidade pelo Supremo Tribunal Federal (Piovesan, 2015).

Aliás, a própria Constituição, no parágrafo segundo do artigo 5º assevera a importância dos tratados internacionais para a concretização dos direitos e garantias. Sobre o tema, Ingo Salert (2013, p. 517):

A norma contida no § 2º do art. 5º da CF traduz o entendimento de que, além dos direitos expressamente positivados no capítulo constitucional próprio (dos direitos e garantias fundamentais), existem direitos que, por seu conteúdo e significado, integram o sistema da Constituição, compondo, em outras palavras, na acepção originária do direito constitucional francês, o assim chamado bloco de constitucionalidade, que não se restringe necessariamente a um determinado texto ou mesmo conjunto de textos constitucionais, ou seja, não se reduz a uma concepção puramente formal de constituição e de direitos fundamentais. Assim, a despeito do caráter analítico do Título II da CF, onde estão contidos os direitos e garantais como tal designados e reconhecidos pelo constituinte, cuida-se de uma enumeração não taxativa. O art. 5º, § 2º, da CF, representa, portanto, uma cláusula que consagra a abertura material do sistema constitucional de direitos fundamentais como sendo um sistema inclusivo e amigo dos direitos fundamentais.

Isso porque, a efetivação dessa política criminal trata o processo penal em uma perspectiva utilitária, afastando o exercício jurisdicional do Magistrado, sendo ele mero executor da previsão legislativa. Essa concepção esvazia o próprio entendimento sobre o papel do processo penal enquanto instrumento de exercício das garantias individuais em defesa do papel acusatória e punitivo do Estado (Lopes Jr., 2006).

A previsão de fundamentação das decisões judiciais é própria do exercício jurisdicional, cujo papel é contramajoritário, garantindo que o devido processo legal, o contraditório e a ampla defesa sejam observados e executados, sob pena de que ocorra uma antecipação da culpa do acusado.

Aliás, sobre a observância das normas de direitos humanos no exercício jurisdicional, aduz Maria Lúcia Karam (2015):

Em sua relação com leis penais criminalizadoras, as normas garantidoras dos direitos humanos fundamentais se destinam a funcionar como um freio ao poder do estado de punir, a fim de proteger cada indivíduo ameaçado pelo exercício desse poder, em qualquer circunstância, seja quem for tal indivíduo ou quão odiosa a conduta alegadamente praticada. Em sua relação com leis penais criminalizadoras, as normas garantidoras dos direitos humanos fundamentais se destinam, pois, a proteger cada indivíduo suspeito, acusado ou condenado pela prática de um crime, de modo a evitar ou pelo menos minimizar as violentas, danosas, e dolorosas consequências de investigações, processos ou condenações penais.

Outrossim, a determinação de aprisionamento automático em razão da prática de alguma conduta esvazia a própria concepção de jurisdição democrática, a qual está pautada na independência e na reserva legal para o exercício da função judicial.

Os limites da atuação decisória é a observância, fundamentada, dos limites constitucionais e legais que observem o pleno desempenho das garantias fundamentais do indivíduo. O ato de decidir é próprio do sistema judiciário, não podendo ser delimitado pelo exercício de outro poder.

Nesse interim, constata-se violação ao princípio da legalidade, na perspectiva proposta por Luigi Ferrajoli (2002), segundo o qual a validade de uma norma não se restringe à sua simples previsão formal, mas sim, é imprescindível que essa seja conforme a necessidade.

Todavia, a realidade da política criminal brasileira caminha em sentido diverso. Verifica-se que o exercício do poder estatal tem grande contribuição para a atual situação de encarceramento em massa, evidenciado no processo de criminalização e recrudescimento das medidas processuais e materiais.

Da suspensão dos direitos políticos dos presos provisórios

A segunda previsão que interfere na sistemática das prisões cautelares decorre das alterações proporcionadas pelo artigo 40 da Lei 15.358/2026, que alterou o Código Eleitoral Brasileiro nos artigos 5º e 71, criando novas hipóteses de suspensão dos direitos políticos dos presos provisórios.

O mencionado artigo 5º prevê as hipóteses de vedação de alistamento ao sistema eleitoral, que é a efetiva inscrição do indivíduo como eleitor, certificando o cumprimento das exigências legais para o exercício do voto. Já o artigo 71 traz as hipóteses de cancelamento do título eleitoral. Nesses âmbitos, a lei introduziu expressamente a impossibilidade dos presos provisórios se alistarem ou em caso de já possuírem o título, processasse o cancelamento em virtude da prisão cautelar.

De plano, é necessário evidenciar que a introdução dessa temática no bojo da legislação referida ofende o devido processo legislativo e a própria garantia de legitimidade democrática da formalização das normas (Leal, 2018). Isto porque, há uma inobservância da forma prevista no artigo 14, parágrafo nono, da Constituição Federal, que estabelece que os casos de inelegibilidade serão criados via lei complementar (como a LC 64/90) e não por via ordinária, como a presente lei.

Materialmente, evidencia-se que a imposição do cancelamento do título e a impossibilidade de alistamento do eleitor preso preventivamente é consequência jurídica de condenação definitiva, o que fere o postulado da presunção de inocência (art. 5º, LVII, da CF).

Nesse aspecto, tem-se uma desproporcionalidade posta quanto aos próprios efeitos penais do processo e da condenação. Quando do julgamento das ações diretas de constitucionalidade 43, 44 e 54, o Supremo Tribunal Federal assentou a impossibilidade de execução provisória da pena. Sendo a constrição da liberdade vedada antes do transito em julgado da pena, salvo nas hipóteses de prisão cautelar, o mesmo respaldo deve abarcar também os direitos políticos.

Aliás, a própria Corte Suprema já enfrentou situação similar no julgamento da arguição de descumprimento de preceito fundamental 144, na qual se definiu pela impossibilidade de imposição de inelegibilidade do candidato em razão de procedimentos criminais em curso, sem condenação definitiva. A posteriori, a Lei Complementar 135/2010 (“Ficha Limpa”), estabeleceu como hipótese de inelegibilidade a condenação por órgão colegiado.

Tem-se, portanto, que a definição da capacidade eleitoral do cidadão, nos moldes propostos no marco legal em debate, estaria estritamente na definição judicial de decretação ou não da prisão preventiva.

Não é despiciendo recordar que a própria Carta Magna estabelece, em seu artigo 15, um rol taxativo e exaustivo com as circunstâncias que possibilitam a suspensão dos direitos políticos: incapacidade civil absoluta, condenação criminal transitada em julgado e somente durante durarem seus efeitos e improbidade administrativa. Ver-se, desse modo, que não há previsão constitucional que abarque a perda temporária da capacidade eleitoral em decorrência da prisão provisória.

Nesse aspecto, tem-se que a composição por meio de legislação ordinária não tem condão de possibilitar reforma de direito assentada na Constituição Federal. Recorda-se que o artigo 60, parágrafo quarto, incisos II e IV, do Texto Constitucional preveem como cláusula pétrea o voto e as garantias individuais, de modo que não podem ser suprimidas nem pela via de emenda constitucional (Canotilho, 2003).

Os novos termos estabelecidos na norma também contrariariam regramentos internacionais e confrontam importantes julgamentos da Corte Interamericana de Direitos Humanos.

Assim como a previsão constitucional brasileira, a Convenção Americana sobre Direitos Humanos também somente possibilita a suspensão dos direitos políticos após condenação penal por juiz competente, vide artigo 23, item 2. Ademais, também assenta o artigo 27, item 3, que nem mesmo os períodos de guerra, perigo público ou outra emergência que ameace a segurança do Estado é possível a suspensão dos direitos políticos.

Aliás, nesse ponto, a Corte Interamericana de Direitos Humanos (2011) já reiterou o posicionamento de que a cessação dos direitos políticos sem condenação penal viola a Convenção, conforme julgamento de López Mendoza vs. Venezuela.

Nessa perspectiva, tem-se que a novel proposição se mostra incompatível com o arcabouço Constitucional brasileiro e com os regramentos internacionais de direitos humanos.

Tem-se, portanto, que mesmo diante de uma nova conjuntura social, que requer uma intervenção do Estado no controle da criminalidade, é necessário que a política criminal adotada tenha aderência ao projeto de Estado Democrático de Direito prevista na Constituição da República de 1988.

É vital que todo o sistema jurídico, incluindo o processo legislativo — ponto de partida —, se adeque às bases garantistas e aos princípios fundamentais propostos pela Carta Magna. Para tanto, é necessária uma reformulação ampla da legislação penal brasileira, extirpando as “novas” tendências de um direito penal amplo, violento, repressivo e altamente simbólico, típico das sociedades de riscos.

Nesta direção, a redução do aludido controle passa pela promoção de métodos que objetivem a redução do aprisionamento, instrumento imprescindível na engrenagem de gestão das populações, associados ao fomento às políticas de fortalecimento estrutural e de redução das desigualdades.

Conclusão

Assim, o presente trabalho buscou aprofundar o exame da aderência das novas previsões legislativas contidas no marco legal de combate às organizações criminosas em relação à Constituição Federal e aos Tratados e Convenções que o Brasil é signatário.

Compreendeu-se, portanto, que a pretensão legiferante está eivada de inconstitucionalidade desde o seu nascedouro, ante a inobservância da fórmula adequada de proposição legislativa.

Outrossim, ainda que superados os equívocos formais, materialmente os dispositivos confrontam importantes seguimentos do texto constitucional e de convenções internacionais, de modo que estes vícios devem ser corrigidos pelo controle concentrado de conformidade e de convencionalidade, garantindo maior segurança jurídica.

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