O Direito Penal como mecanismo de defesa da ordem democrática brasileira

A investigação acerca da necessidade de proteção do Estado de Direito através do Direito Penal é um tema de extrema relevância na atual conjuntura jurídica. Tal demanda baseia-se sobretudo na recente promulgação da Lei dos Crimes Contra o Estado Democrático de Direito (Lei 14.197/2021) e no contexto de instabilidade política em que se alterou o Código Penal. Isso é observado na questão controversa acerca da constitucionalidade da Lei de Segurança Nacional (Lei 7.170/83), e se a Lei 14.197/2021, que revogou aquela, é suficiente para defender o regime vigente. Além disso, os acontecimentos vivenciados pela política nacional nos últimos anos evidenciaram a vulnerabilidade da ordem democrática e promoveram debates a respeito da fragilidade na proteção do regime político do País.

Desta forma, o novel diploma legal motiva questionamentos em relação ao uso do Direito Penal como recurso de defesa da ordem democrática, visto que por se tratar de uma esfera jurídica consideravelmente violenta, estimula o debate relativo à sua natureza e aos precedentes autoritários na história brasileira.

A Lei de Segurança Nacional de 1983

A história do Brasil é caracterizada por sua natureza autoritária e pela vulnerável proteção estatal aos direitos considerados fundamentais. No âmbito jurídico-penal, o que resta evidenciado é a atualidade da tutela das garantias humanas basilares, por meio da Constituição Federal de 1988 em um contexto de retomada dos valores democráticos. Isto porque, no decorrer do século XX, o país passou por experiências antidemocráticas em razão da conjuntura de instabilidade política vivenciada pela ordem internacional, fato que propiciou a adoção de medidas extremas contra agressores externos e internos, que supostamente ameaçavam a integridade da nação brasileira. É nesse cenário que nasce a Doutrina de Segurança Nacional.

Criada no interior do National War College, entidade americana que intentava a elaboração de estratégias militares ao desenvolvimento, proteção e expansão da política externa dos Estados Unidos, a Doutrina de Segurança Nacional teve sua concepção sob a égide de contenção do “perigo vermelho” nos “indefesos povos livres”, e estava intrinsecamente ligada aos interesses imperialistas dos EUA, em um momento em que a influência da União Soviética pós-guerra mundial avançava (Toscan, 2020, p. 3).

Esse contexto volátil foi propício à implantação da ideologia no Brasil, através da criação, em 1949, da Escola Superior de Guerra no Brasil, que durante os 15 anos anteriores ao Golpe Militar de 1964, dedicou-se ao estudo e aperfeiçoamento da doutrina, para futuramente implementá-la no país como princípio substancial da Ditadura Militar.

As legislações assentadas na doutrina de segurança nacional evidenciavam o caráter repressivo e arbitrário do período ditatorial, pois em nome dos objetivos nacionais estipulados na norma, havia-se uma supressão e consequente violação aos direitos individuais. É nesse sentido que Heleno Cláudio Fragoso (1983, p. 1) ilustra que a aplicação da LSN pela Justiça Militar, era feita com observação estrita da doutrina de segurança nacional, possibilitando a perseguição a opositores do Governo por fatos que não se mostravam um risco ao Estado.

Assim, a promulgação da Lei de Segurança Nacional de 1983 (Lei 7.170/1983), em um período em que a repressão do regime vigente era mais comedida, mas ainda existente, foi motivo de incertezas no campo jurídico-penal, haja vista que o início de sua vigência foi anterior à promulgação da Constituição Cidadã de 1988, contribuindo com críticas à sua receptividade constitucional. Conforme sustenta Sanches, a aludida legislação possuía valores e tipos que se afastavam dos princípios democráticos, e estava contaminada pela lógica autoritária justamente por não ter feito validamente a travessia para a ordem democrática (Sanches et al. apud Barroso, 2021, p. 18).

Em contraposição ao entendimento majoritário acerca do intitulado “entulho autoritário”, Fragoso opina que a LSN/83 abandonou a doutrina de segurança nacional, e adotou “objetivos nacionais permanentes como objeto de proteção jurídica” (Fragoso, 1983, p. 1).

Diante desse contexto controverso no âmbito político-jurídico, em que se debatia a necessidade de substituição ou de manutenção da LSN/83, diversos projetos de lei para revogá-la foram criados com a redemocratização do país. Não obstante, a emblemática questão perdurava: teria a Lei 7.170/83 abandonado de fato seu cunho antidemocrático calcado na doutrina de segurança nacional?

Uma das razões que contribuíram com a recente revogação da Lei de Segurança Nacional de 1983, foram as críticas quanto à sua compatibilidade com o regime democrático e com seus princípios.

Isto porque certos dispositivos normativos eram de interpretação complexa à luz da nova ordem constitucional e por isso contaminavam a legislação com a lógica autoritária da doutrina de segurança nacional. Nesse ínterim, cabe mencionar, por exemplo, o art. 22, I, da revogada norma, que tipificava a conduta de fazer propaganda, em público, de processos violentos ou ilegais para alteração da ordem política ou social (Brasil, 1983), estando evidente o uso de “expressões vagas e indeterminadas” que afrontavam o princípio da reserva legal (Fragoso, 1983, p. 4).

Contudo, apesar do percurso complexo da Lei de Segurança Nacional de 1983, infere-se que parte do seu corpo normativo encontrava guarida no atual ordenamento Constitucional, uma vez que esta se diferenciava em alguns aspectos das normas anteriores, e exibia certo afastamento da doutrina de segurança nacional. Ademais, em uma análise dos bens jurídicos tutelados pela Lei 7.170/83, depreende-se que encontravam fundamento na Constituição Federal de 1988 (Sanches; Silvares, 2021, p. 23).

Contudo, observa-se um aumento significativo no número de inquéritos abertos com base na LSN/83 durante o governo do ex-presidente Jair Bolsonaro, tendo sido instaurados 77 inquéritos com base nesta lei entre 2019 e 2020, o que representa um aumento de 75% em relação aos governos de Dilma Rousseff e Michel Temer. Essa escalada de investigações reacendeu o debate sobre a proteção do direito constitucional de oposição política e sobre a potencial utilização da Lei 7.170/83 para restringir o exercício desse direito.

Como resultado dessa conjuntura, as questões de legitimidade da Lei de Segurança Nacional de 1983 encerraram-se com a aprovação do Projeto de Lei do Senado 2.108, que a revogou após sanção presidencial. O projeto foi parcialmente vetado pelo então Presidente da República, dado que alguns dispositivos como a figura delitiva da comunicação enganosa em massa, foram rejeitados. Por conseguinte, foi revogada a Lei de Segurança Nacional de 1983 e inaugurou-se no Código Penal o Título XII, que tipifica os crimes contra o Estado Democrático de Direito.

Análise dos crimes contra as instituições democráticas na Lei 14.197/21

Embora a Lei 7.170/1983 já previsse a proteção do regime representativo e democrático e do Estado de Direito, a Lei 14.197/2021 promoveu uma mudança significativa de enfoque. Enquanto a LSN/83 tinha um viés de “segurança nacional”, frequentemente associado a interpretações vagas e restritivas à liberdade de expressão, a Lei 14.197/2021 define com maior clareza os crimes contra as instituições democráticas. Essa reformulação jurídica concentra-se em proteger os elementos essenciais do Estado Democrático de Direito, de modo a evitar a utilização de dispositivos legais com potencial para restringir direitos fundamentais.

No que diz respeito aos crimes contra as instituições democráticas, elencados no Capítulo II da legislação aqui debatida, o delito de abolição violenta do Estado Democrático de Direito, previsto no art. 359-L, inaugura tal segmento estipulando em seu tipo penal que

Art. 359-L. Tentar, com emprego de violência ou grave ameaça, abolir o Estado Democrático de Direito, impedindo ou restringindo o exercício dos poderes constitucionais:

Pena – reclusão, de 4 (quatro) a 8 (oito) anos, além da pena correspondente à violência.

 

Deste modo, depreende-se que o novel diploma criminaliza a conduta de tentar extinguir o Estado Democrático de Direito, mediante emprego de violência ou grave ameaça, que impeça ou limite o exercício de um dos Poderes da República. Tal delito sucedeu os art. 17 e 18 da revogada LSN/83, e apresenta algumas mudanças em seu tipo em relação àqueles, como por exemplo a alteração do núcleo de tentar mudar para tentar abolir, o que restringe a extensão da punibilidade (Campos, 2022, p. 68).

Por sua vez, dispõe o art. 359-M, do Código Penal, que criminaliza a conduta de golpe de Estado, o seguinte

Art. 359-M. Tentar depor, por meio de violência ou grave ameaça, o governo legitimamente constituído:

Pena – reclusão, de 4 (quatro) a 12 (doze) anos, além da pena correspondente à violência.

 

A conduta descrita neste tipo penal, criminaliza a tentativa de deposição do governo legitimamente constituído, com uso de violência ou grave ameaça que seja capaz de promover efetivamente um golpe de estado. Assim como o crime previsto no art. 359-L, o referido dispositivo diz respeito a um crime formal, que se consuma com o início da tentativa de deposição do governo, e é caracterizado como um crime de atentado, visto que se o agente for exitoso em sua empreitada, a ação não será punida, como aponta Galvão (2022, p. 92),

Como aspecto fundamental, o golpe de estado promove uma mudança no governo por força de um poder contrário à constituição para, posteriormente, consolidar-se com a instauração de uma nova legalidade que o legitime.

Infere-se dos delitos supramencionados que a ponderação da conduta do sujeito ainda está submetida a uma discricionariedade do Poder Judiciário, pois cabe a este analisar o caso concreto e examinar se a ação praticada seria capaz ou não de violar o Estado Democrático de Direito. Campos ainda analisa que os referidos tipos penais conservam uma imprecisão que era característica das leis de segurança nacional na nova elementar “Estado Democrático de Direito”, em razão da “falta de uma definição constitucional ou legal da conduta nuclear típica” (Campos, 2022, p. 77).

A respeito do art. 359-L, por exemplo, Campos (2022, p. 78) elucida que este deve ser interpretado de forma que sejam puníveis apenas as condutas que potencialmente possam instaurar um Estado autoritário ou um Estado de não direito, ou seja, a avaliação do julgador deve respeitar o princípio da reserva legal, de modo que a ação do sujeito se amolde perfeitamente à norma penal, sendo vedadas interpretações muito abertas que limitem o exercício de garantias constitucionais (Silva, 2022).

Por todo exposto, depreende-se que, em relação a LSN/83, a nova legislação apresenta avanços no amparo às instituições democráticas, na medida em que os tipos penais descrevem com mais clareza a conduta punível. Entretanto, a ponderação do que pode ou não violar o Estado Democrático de Direito, ainda está sujeita a interpretação do julgador, sendo que no caso concreto, esta deve se ater ao que está definido na redação dos preceitos penais, para que, em nome da defesa da democracia, não seja estabelecido um paradoxo em que direitos constitucionalmente previstos sejam criminalizados, conforme apontam Leite e Teixeira (2020, p. 43).

A “instintiva e absorvente preocupação com o autosalvamento” resultaria, contudo, em rompimento com princípios nucleares, valendo-se do Direito como “clava dos refratários do credo político oficial”, reprimindo as “mínimas manifestações de atividade antiestatal”.

Os ataques contra as instituições democráticas em 8 de janeiro de 2023

Os eventos de 8 de janeiro de 2023, com os ataques às sedes dos Poderes, fornecem um cenário crucial para avaliar a eficácia dos novos tipos penais previstos na Lei 14.197/2021 na proteção do Estado Democrático de Direito. A análise das acusações apresentadas e das discussões sobre a adequação da tipificação (crimes contra o Estado Democrático de Direito versus crimes comuns) permite avaliar a aplicabilidade da legislação em um contexto de grande complexidade.

Neste ínterim, alguns juristas discutem se foram atendidos os requisitos dos delitos previstos nos artigos 359-L e 359-M da Lei 14.197/21, e se os referidos acontecimentos não seriam melhor enquadrados em “crimes comuns”, como delitos de dano, incitação e organização criminosa, por exemplo.

Coutinho (2023), aponta que tal debate é viável na medida que os três poderes permaneceram em pleno funcionamento após as investidas, e ainda questiona acerca do dolo individualizado de cada agente, indagando: “será que todas aquelas pessoas envolvidas tinham a pretensão de fechar algum dos poderes constitucionais e/ou instituir um novo governo ilegítimo? Ou o objetivo era “somente” destruir (em um ato de revolta)?”.

Contudo, o ministro Alexandre de Moraes destaca que muitas das provas que amparam as acusações contra os manifestantes, pelos crimes contra as instituições democráticas, foram geradas pelos próprios envolvidos, visto que estes produziram e publicaram vídeos e imagens em que reivindicavam intervenção militar e a derrubada do governo legitimamente eleito (Brasil, 2023).

Assim, apesar de a CRFB/88 proteger a liberdade de expressão, prevalece o entendimento de que os acontecimentos observados na praça dos três poderes em Brasília, se enquadram como crime contra as instituições democráticas, uma vez que, ao invocar o fim da democracia, os protestantes atentaram contra os demais direitos fundamentais protegidos por tal regime, conforme ensinam Nunes e Oliveira (2020),

[…] a proibição de certos discursos, por exemplo os que estimulam golpes militares e o fechamento das instituições políticas que integram o Estado de Direito, é medida destinada a proteger uma ordem constitucional garantidora de direitos fundamentais, dentre eles a liberdade de expressão. Trata-se, portanto, de uma defesa institucional contra ações que, muitas vezes acobertadas por uma aparência de legalidade formal, objetivam a ruptura da ordem institucional garantidora das liberdades.

Em última análise, percebe-se que a Lei 14.197/21 aprimorou a proteção ao Estado Democrático de Direito, dado que sua aplicação no caso dos eventos de 8 de janeiro de 2023, evidencia que a criminalização de ataques às instituições democráticas na nova legislação, não tem por escopo a perseguição a opositores políticos, mas sim, a efetiva tutela das garantias constitucionais basilares.

Conclusão

Em síntese, a Lei 14.197/21 se mostra adequada ao regime democrático brasileiro, pois estabelece diretrizes claras para a proteção das instituições contra práticas que visem desestabilizar a ordem pública. Tais diretrizes, especialmente em um contexto marcado por crises políticas e ataques diretos, como os ocorridos em 8 de janeiro de 2023, reforçam a importância de um marco legal robusto. No entanto, persiste um impasse quanto ao enquadramento de certas condutas que, por sua natureza ambígua, desafiam interpretações jurídicas. É crucial que o debate sobre a aplicação dessa lei inclua uma análise aprofundada das variadas situações que podem ameaçar as instituições democráticas, buscando sempre equilibrar a necessidade de segurança com a proteção das garantias fundamentais. Assim, é imperioso o debate que envolva juristas, legisladores e a sociedade civil, com o intuito de alinhar a legislação às realidades contemporâneas, promovendo um regime democrático mais forte e eficaz.

Referências

BRASIL. Lei nº 14. 197, de 1º de setembro de 2021. Acrescenta o Título XII na Parte Especial do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal), relativo aos crimes contra o Estado Democrático de Direito; e revoga a Lei nº 7.170, de 14 de dezembro de 1983 (Lei de Segurança Nacional), e dispositivo do Decreto-Lei nº 3.688, de 3 de outubro de 1941 (Lei das Contravenções Penais). Brasília: Presidência da República, 2021. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2019-2022/2021/lei/L14197.htm. Acesso em: 10 ago. 2024.

BRASIL. Lei nº 7. 170, de dezembro de 1983. Define os crimes contra a segurança nacional, a ordem política e social, estabelece seu processo e julgamento e dá outras providências. Brasília: Presidência da República, 1983. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l7170.htm. Acesso em: 10 ago. 2024.

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Entenda as condenações de réus pelos atos antidemocráticos de 8 de janeiro. Portal STF, 25 out. 2023. Disponível em: https://portal.stf.jus.br/noticias/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=517059&ori=1 Acesso em: 7 fev. 2025.

CAMPOS, Thiago. Abolição violenta do Estado Democrático de Direito. In: NUNES, Diego (org.). Crimes contra o Estado democrático de Direito: comentários à Lei 14.197/2021. Belo Horizonte, São Paulo: D’Plácido, 2023. p. 65-89.

COUTINHO, Gustavo de Miranda. Podemos falar em crime contra o Estado Democrático de Direito em Brasília?, por Gustavo de Miranda Coutinho. Juscatarina, 10 jan. 2023. Disponível em: https://www.juscatarina.com.br/podemos-falar-em-crime-contra-o-estado-democratico-de-direito-em-brasilia-por-gustavo-de-miranda-coutinho/. Acesso em: 10 nov. 2024.

FRAGOSO, Heleno. Lei de Segurança Nacional: uma experiência antidemocrática. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1980.

FRAGOSO, Heleno. Para uma Interpretação Democrática da Lei de Segurança Nacional. O Estado de S. Paulo, São Paulo, 21 abr. 1983. Disponível em: http://www.fragoso.com.br/wp-content/uploads/2017/10/20171003012614-interpretacao_democratica_lei_seguranca_nacional.pdf. Acesso em: 10 ago. 2024.

GALVÃO, Fernando. Golpe de Estado. In: NUNES, Diego (org.). Crimes contra o Estado democrático de Direito: comentários à Lei 14.197/2021. Belo Horizonte, São Paulo: D’Plácido, 2023. p. 91-103.

LEITE, Alaor; TEIXEIRA, Adriano. Defesa do Estado de Direito por meio do Direito Penal: A experiência comparada e o desafio brasileiro. Consultor Jurídico, 12 set. 2020. Disponível em: https://www.conjur.com.br/dl/pa/parecer-oab-lsn-alaor-teixeira.pdf. Acesso em: 10 ago. 2024.

NUNES, Diego; OLIVEIRA, Cláudio de. Em defesa da liberdade de expressão, a Lei de Segurança Nacional pode ser aplicada – por Claudio Ladeira de Oliveira e Diego Nunes. Juscatarina, 3 ago. 2020. Disponível em: https://www.juscatarina.com.br/em-defesa-da-liberdade-de-expressao-a-lei-de-seguranca-nacional-pode-ser-aplicada-por-claudio-ladeira-de-oliveira-diego-nunes/. Acesso em: 10 ago. 2024.

SANCHES, Rogério; SILVARES, Ricardo José G. de Almeida. Crimes contra o Estado democrático de direito. 1. ed. São Paulo: Juspodivm, 2021.

SILVA, César da. Afinal, o que são os tais crimes contra o Estado democrático de Direito? Consultor Jurídico, 13 nov. 2022. Disponível em: https://www.conjur.com.br/2022-nov-13/cesar-dario-sao-tais-crimes-estado-direito/. Acesso em: 7 fev. 2025.