Um novo espaço de análise, reflexão e pluralidade no
debate público sobre o sistema de justiça criminal
Um novo espaço de análise, reflexão e pluralidade no
debate público sobre o sistema de justiça criminal
O objetivo geral do presente artigo visa encontrar as possíveis semelhanças entre o direito penal nazista difundido pela Escola de Kiel — especialmente as ideias dos advogados criminalistas Georg Dahm e Friedrich Schaffstein — e o direito penal contemporâneo, com foco na concepção do direito penal do inimigo, formulado por Günter Jakobs, trazendo ainda um panorama geral acerca de eventual herança do direito penal nazista ao direito penal atual.
O método utilizado foi hipotético-dedutivo, buscando averiguar se existem possíveis pontos de convergência do direito penal nazista com o direito penal atual. Aqui, buscou-se analisar como se deu a estruturação desse poder e qual sua relação com o direito penal, bem como os reflexos do direito penal do nacional-socialismo no direito penal contemporâneo.
Para isso, foram utilizadas obras doutrinárias e artigos científicos que descreveram como se deu a propagação do poder, suas características, bem como a importância do direito penal para a expansão desse governo. Ainda, foi feito um comparativo dessas obras com as obras do jurista contemporâneo Günter Jakobs, bem como comparações com obras de críticos de ambas as ideias.
A propagação do poder nazista alemão só foi possível diante de uma reestruturação cultural e especialmente da dogmática penal da época. De forma estratégica, Hitler buscou renovar o direito penal, alterando o Código Penal e o Código de Processo Penal para convalidação de seus atos autoritários, criando mecanismos para camuflar a ilegalidade (Fragoso, 2011, p. 157).
Para maior compreensão acerca das alterações trazidas na seara penal no nacional-socialismo, é importante contextualizar ao leitor que um dos pilares do regime nazista foi princípio do Führer, cuja função era legitimar o poder absoluto, o controle total e a obediência cega (Nunes, 2024). Consoante tal noção, toda autoridade vinha de Hitler, sendo esse a única fonte de poder, excluindo a Constituição, o povo, as leis e as instituições.
A validação do princípio do Führer não só dependia da eliminação da legalidade penal, da separação dos poderes, do controle judicial e das garantias individuais (Kai, 2020, p. 41-43), mas também da confecção de um conceito de comunidade firme, capaz de promover a noção de que somente na comunidade o povo alemão poderia se proteger e encontrar uma solução para combater as mazelas oriundas de raças inferiores, contrárias ao são sentimento do povo (Fragoso, 2011, p. 162-165 e 177).
Apesar de agir contrariamente ao sistema jurídico, centrando a proteção constitucional e de toda a comunidade na figura de Hitler — ressalte-se, a partir do princípio do Führer —, o regime nazista viu na doutrina jurídica meios de concretizar seus objetivos políticos. Nesse jaez, embora a legislação não requeresse formalidades e fosse originada do próprio Führer (Zaffaroni, 2019, p. 169-173), o regime nacional-socialista recorreu ao direito para atribuir um verniz de legalidade a si próprio, inclusive no que diz respeito à persecução e à punição criminal daqueles que ofendiam o regime.
Nesse sentido, o Código Penal alemão passou por uma série de alterações pelos nazistas. A principal delas foi a abolição do princípio da legalidade. Como consequência, passaram-se a criar uma série de crimes e penas com conceitos totalmente abertos, voltados a conceitos como: comunidade de povo, raça, lealdade e honra (Fragoso, 2011, p. 162-165). Por seu turno, o Código de Processo Penal alemão passou por alterações. Como o poder emanava de Hitler, em muitos casos, ele próprio intervinha, havendo, assim, severa restrição da independência do juiz frente ao poder executivo e redução dos poderes de defesa (Fragoso, 2011, p. 174-175). Essa alteração afrontou o princípio da separação dos poderes.
De tal forma, uma larga gama de juristas do direito penal passou a compor teorias voltadas à ratificação dos ideais nazistas ante a superação dos princípios defendidos em um Estado de Direito, a fim de corroborar as reformas acima destacadas. Dentre os principais juristas criminais, destacam-se aqueles filiados à Escola de Kiel, cujos expoentes eram os criminalistas Georg Dahm e Friedrich Schaffstein.
As principais ideias difundidas pela Escola de Kiel, em suma, podem ser assim repartidas: i) abandono do positivismo; ii) abandono do princípio da legalidade; iii) delito como violação de um dever; iv) direito penal do autor; e v) direito penal do inimigo, o qual será estudado com maior profundidade (Fragoso, 2011, p. 139-220).
O abandono do positivismo pelos juristas alemães se deu porque essa teoria velava pela proteção dos bens jurídicos individuais sobre os bens jurídicos coletivos. Portanto, o positivismo não atendia aos interesses nazistas, já que a ideia central do nazismo era pautada na proteção da comunidade do povo (Fragoso, 2011, p. 139-220). Nesse esteio, por exemplo, o abandono do princípio da legalidade se deu porque era esse um verdadeiro obstáculo às ideias do nacional-socialismo. Foi com a “morte” desse princípio que se passou a aceitar a analogia em matéria penal, a criação de inúmeros tipos penais, e a exclusão de várias garantias (Fragoso, 2011, p. 139-220).
Outra teoria, derivada do conceito de proteção à comunidade do povo, pautava-se no delito como violação de um dever. Dahm e Schaffstein entendiam que poderia ser considerado um delinquente aquele que traísse a comunidade. Como Direito e Moral estavam interligados na dogmática penal nazista, a violação soava como uma quebra do dever de fidelidade com o povo.
Com todas essas condições, a teoria jurídico-penal passou a albergar um direito penal do autor, caracterizado por punir o autor e não o fato em si. Dito de outra forma, o criminoso é quem detém certas características e não quem pratica um determinado ato. Sobre o tema, Fragoso (2011, p. 210) destaca que:
O autoritarismo de Dahm é evidente, pois, primeiramente, a pessoa, em última análise, não era punida pelo que havia feito, mas pelo que era; em segundo lugar, as categorizações dos tipos criminológicos eram realizadas mediante terríveis preconceitos raciais e políticos.
Tais teorias, difundidas pela Escola de Kiel e voltadas para a proteção e expansão do poder nazista, tinham como foco um direito penal da comunidade, comprometido com os princípios do Führer e em conformidade com o são sentimento do povo, projetando a concepção de um inimigo a ser perseguido e eliminado — a partir, também, do direito criminal — e ensejando, com isso, uma série de reflexos drásticos, como o extermínio dos judeus. Isso porque a referida teoria passa a ver aquele que escapa ao pertencimento da comunidade não como um agente com direitos e deveres ou mesmo como um cidadão, mas sim como um inimigo que deve ser eliminado.
As formulações desenvolvidas pela Escola de Kiel não se encerraram naquele período. Passados 80 anos, vislumbra-se construções dogmáticas contemporâneas com pontos de convergência, como a teoria do direito penal do inimigo desenvolvida por Günter Jakobs.
As ideias difundidas por Dahm e Schaffstein na Escola de Kiel da era nazista desembocaram em reflexos sentidos nas teorias contemporâneas, a exemplo da construção teórica do jurista alemão Günter Jakobs, conhecido internacionalmente como um difusor da teoria do direito penal do inimigo no direito penal contemporâneo. Para ele, existem dois tipos de direito, o direito do cidadão (não inimigo) e o direito do inimigo.
Em sua obra Direito Penal do Inimigo, Günter Jakobs (2012) faz referência a filósofos clássicos como Rousseau, Fichte, Hobbes e Kant para embasar sua teoria. Usando os ensinamentos dos filósofos, o jurista afirma que a sociedade é uma organização social que deve ser regida por contratos, cabendo a aplicação de sanções àqueles que não cumpram com as normas indicadas nesses instrumentos.
Jakobs (2012) entende que para Rousseau e Fichte todo delinquente é um inimigo. Já para Hobbes, na visão do jurista alemão, o cidadão acusado de alta traição é que deveria ser considerado inimigo. Por seu turno, Kant, entende que o delinquente deve ser expelido, devendo ser tratado como um inimigo. Ainda, o Estado tem o direito de procurar segurança frente aos indivíduos considerados reincidentes, porque, segundo ele, esses indivíduos afetam o direito dos demais.
Jakobs (2012), entende e defende a ideia de que o inimigo viola o ordenamento jurídico e busca destruir a ordem social. Dessa forma, como consequência, o inimigo deve ter seus direitos flexibilizados, com a consequente redução de garantias penais e processuais. Como exemplo dessa formulação — que corrobora com suas formulações distanciadas de um Direito penal liberal —, o autor defende a distinção entre a pessoa de direito e o inimigo. Aquele que não é um inimigo não se oculta, não foge das provas e do sistema, motivo pelo qual a prisão preventiva serviria como coação, a fim de encarcerar o inimigo — que se oculta e foge das provas e do sistema — e garantir a lisura da instrução processual.
Em contrapartida, o jurista argentino Eugenio Raul Zaffaroni, um dos principais críticos da teoria do direito penal do inimigo, especificamente no que se refere as medidas de supervisão supracitadas, defende que a invasão da privacidade dos “inimigos” pode acabar afetando a privacidade de outros cidadãos que não são considerados inimigos. Para Zaffaroni (2007, p. 117), a adoção de medidas tão drásticas como as acima mencionadas faz com que todos os cidadãos (inimigos e não inimigos) sejam colocados em risco, tendo sua privacidade invadida, mesmo sem possuir quaisquer relações com o inimigo, e pior, podendo até mesmo ser processados e condenados como supostos inimigos.
Para Jakobs (2012), pessoa é quem oferece uma garantia cognitiva suficiente de um comportamento pessoal, complementando que:
Portanto, o Estado pode proceder de dois modos com os delinquentes: pode vê-los como pessoas que delinquem, pessoas que tenham cometido um erro, ou indivíduos que devem ser impedidos de destruir o ordenamento jurídico, mediante coação. Ambas perspectivas têm, em determinados âmbitos, seu lugar legítimo, o que significa, ao mesmo tempo, que também possam ser usadas em um lugar equivocado.
O jurista alemão esclarece que a função da pena no direito penal do cidadão é a contradição. Por seu turno, no direito penal do inimigo é a eliminação de um perigo. Ao trazer em sua teoria a possibilidade de um direito para o cidadão e outro para o inimigo, Jakobs (2012), trata o direito penal como um direito seletivo.
Assim, a sua teoria compactua, mesmo que implicitamente, com um regime totalitário. Isso porque, o direito penal de um Estado Democrático de Direito deve ser o mesmo para todos os cidadãos, independentemente do passado desses, de suas escolhas religiosas, ideológicas, e, especialmente, de suas escolhas políticas. Portanto, conclui-se que há herança do direito penal nazista para o direito penal atual.
A título de exemplo da herança do direito penal nazista no direito penal contemporâneo, cita-se o Código Penal brasileiro que, ao definir critérios para o cálculo da pena, valora elementos como a reincidência e os antecedentes (Nunes, 2024).
Como dito no início do presente tópico, as ideias difundidas pela Escola de Kiel refletiram no direito penal contemporâneo diante das suas semelhanças estruturais. Passados mais de 80 anos, o direito penal atual utiliza-se de mecanismos utilizados pelo poder nazista para reduzir ou até mesmo aniquilar direitos e garantias de pessoas consideradas inimigas, que, na maior parte dos casos, são pessoas que não são bem vistas pelo governo e pela sociedade.
O direito penal nacional-socialista recebe críticas internacionais ao longo de muitas décadas. Todavia, ainda hoje o direito penal contemporâneo acaba por trazer resquícios desse regime totalitário. Logo, conclui-se que houve herança do direito penal nazista, especialmente das ideias difundidas pelos juristas Dahm e Schaffstein, da Escola de Kiel, de modo que uma das principais heranças desse direito penal autoritário e com restrição de garantias pode ser encontrada na teoria do jurista contemporâneo, Günter Jakobs, a teoria do direito penal do inimigo.
Como se vê, tanto no período nazista como no direito contemporâneo o “inimigo” não é visto como um cidadão de direitos e deveres, mas como um verdadeiro inimigo a ser eliminado. Percebe-se que, em ambos os períodos, prezava-se pela proteção da comunidade e, para isso, diminuía-se ou até se aniquila a individualidade do sujeito. Em ambos os períodos, inimigo era quem poderia vir a ser considerado perigoso pelo Estado, e o foco estava no autor do fato e não no fato em si.
É perceptível, ao analisar essas semelhanças que tanto na era nazista como nos dias atuais, há uma constante necessidade de um direito penal seletivo, focado na proteção do governo, e não na proteção do cidadão. Isso porque, o conceito de inimigo não veio descrito no Código Penal da época do nacional-socialismo, nem mesmo vem descrito nos códigos penais atuais, mas uma coisa é certa, o conceito de inimigo é aberto, sendo definido por quem se diz não ser inimigo e detém o poder.
Como consequência dessa herança, atualmente nos deparamos com um direito penal que se diz democrático, mas, em sua estrutura, é totalitário, ao passo que viola a legalidade, faz analogias, suprime e aniquila com direitos e garantias de um grupo seleto. Deparamo-nos, na prática cotidiana, com uma série de investigações que violam a legislação, invadem a privacidade do cidadão e uma quantidade absurda de provas ilícitas utilizadas para condenação, pautadas no conceito aberto de “pro sociedade”, que aniquilam a individualidade do cidadão como foi durante o governo de Hitler.
Prisões preventivas decretadas com base em inquéritos e investigações que sequer foram concluídos. Condenações novas com base em condenações anteriores do mesmo delito, alegando ser o condenado um criminoso habitual, multirreincidente e um verdadeiro inimigo a ser eliminado.
As críticas trazidas pelo jurista Zaffaroni evidenciam a preocupação com a flexibilização das garantias individuais em prol de um discurso de proteção à comunidade. Isso porque, é inadmissível em um Estado Democrático de Direito a utilização do direito penal como instrumento para a defesa de interesses políticos, e o nazismo é o maior exemplo disso.
Portanto, por mais repúdio que se tenha ao governo de Hitler, a grande verdade é que tais construções dogmáticas não desapareceram; bem pelo contrário, estão presentes no direito penal contemporâneo.
AMBOS, Kai. Direito penal nacional-socialista: continuidade e radicalização. Valencia: Tirant lo Blanch, 2020.
FRAGOSO, Cristiano. Autoritarismo e Sistema Penal. 1. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011.
JAKOBS, Günther. Direito Penal do inimigo: noções e críticas. 6. ed. atual. e ampl. Tradução: André Luís Callegari e Nereu José Giacomolli. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2012.
NUNES, Leandro Gornicki. Dogmática penal nazista e sistema penal brasileiro: pontos de convergência. Revista Eletrônica da OAB Joinville, Joinville, v. 1, n. 10, 2024.
ZAFFARONI, Eugenio Raúl. Doutrina penal nazista: a dogmática penal alemã entre 1933 a 1945. Florianópolis: Tirant lo Blanch, 2019.
ZAFFARONI, Eugenio Raúl. O inimigo no direito penal. 2. ed. Tradução: Sérgio Lamarão. Rio de Janeiro: Revan, 2007.
Professora orientadora: Giulia Helena Cavassim Medeiros.
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