Um novo espaço de análise, reflexão e pluralidade no
debate público sobre o sistema de justiça criminal
Um novo espaço de análise, reflexão e pluralidade no
debate público sobre o sistema de justiça criminal
Sem sombra de dúvidas, há uma tensão doutrinária em se imputar a Welzel a qualidade de colaboracionista ativo do regime nacional-socialista, ou a de mero espectador das mudanças histórico-sociais de seu tempo. Independentemente de qual partido se pretenda tomar nessa discussão, fato é que alguns dos textos publicados por Welzel no período que compreende os idos de 1930 a 1946, fase de formação do finalismo-ontológico, corresponderam aos anseios político-criminais do nacional-socialismo.
O que se busca com o presente trabalho, não é, sob pena de se incorrer em interpretação anacrônica da realidade histórica, julgar as decisões feitas por Welzel, mas promover uma reflexão — importante antídoto contra as hodiernas investidas que comprometem a boa saúde das democracias modernas — sobre como a teoria da adequação social contribuiu, ao contrário do que muitos sustentam, para a eliminação das bases racionais do Direito Penal.
Antes de se tornar popular como penalista, Welzel se consagrou no campo da Filosofia do Direito com a tese que lhe garantiu o título de Doutor em Direito, no ano de 1928, chamada “A doutrina do Direito Natural de Samuel Pufendorf”, e a tese de habilitação “Naturalismo e Filosofia dos valores no Direito Penal”, datada de 1935, para que pudesse ocupar o cargo de professor na Universidade de Colônia.
A obra “Naturalismo e Filosofia dos valores no Direito Penal” se destaca, particularmente, por refletir a orientação jusnaturalista de seu autor, bem como expressar a sua insatisfação com as ideias liberais introduzidas no Direito Penal por Von Liszt. Nesta obra, Welzel também critica abertamente o tipo penal de Beling, acusando-o de ser um fantasma “exsangue” (Busato, 2021, p. 10), referência direta às concepções higienistas que professavam a impureza do sangue judeu e confundiam o conceito de sangue com o de raça (Llobet Rodríguez, 2019, p. 264), além de protestar por uma comunhão entre os valores da comunidade germânica e o Direito Penal.
Na sequência, Welzel publicou em 1939 seus “Estudos sobre o sistema de Direito Penal”, em que censura o sentido positivista de bem jurídico, com a famosa alegoria de que, quando limitados por um objeto de tutela, e não lastreados em valores da vida social, os bens jurídicos se assemelhavam a “peças de museu guardadas em vitrines, distanciadas de influências prejudiciais, só sendo exibidas aos observadores” (Silveira, 2010, p. 117). Esse texto também assume notável importância para o estudo da adequação social porque nele Welzel passa a apresentar a violação de um valor da vida social como ponto de referência da tipicidade, afirmando que as “ações que se movem dentro daquilo que historicamente se convencionou chamar a ordem ético-social não estão incluídas no âmbito de abrangência do tipo penal” (Welzel, 2003, p. 50).
Nessa toada, impõe-se, para que se possa avançar na discussão, uma necessária reflexão acerca do conceito de valor, imprimido em diversos textos do fim da República de Weimer, e radicalizado com a chegada do regime nazista ao poder.
Zaffaroni (2019, p. 131), conformando-se com a teoria do conhecimento de Rickert, para quem valor é um vazio epistêmico, escolhe definir valor através de um duplo sentido: ordenativo e criativo, dado que, segundo ele, são os valores que colocam em ordem e ressignificam as coisas existentes no mundo sensível. Todavia, como adverte Llobet Rodríguez (2019, p. 261), na filosofia welzeniana, os únicos valores aptos a alterar a realidade eram aqueles que encontrassem correspondência com o Ser-humano (Mensch-sein), que por excelência era considerado um “Ser Alemão”, tendo em vista que este arquétipo de sujeito histórico se relacionava com as origem sanguíneas. Ao contrário da filosofia kantiana, na qual os valores eram considerados categorias abstratas, levando-se em conta o seu sentido metafísico-axiológico, para Welzel, tratavam-se de substâncias concretas, encontradas na realidade vivente, em conexão com o sangue e o destino.
Com efeito, o apego à ideia de valor, estimada pelos juristas do nacional-socialismo, em especial os neokantianos da escola de Kiel, vocacionava-se a desfigurar e a reorientar as categorias tradicionais do conceito de delito (Iglesias Río, 2025, p. 3). Em grande magnitude, isso foi sentido com a célebre reforma do art. 2º do Código Penal alemão (StGB), em que se eliminou do Direito penal germânico o princípio da legalidade, cedendo espaço a uma interpretação irrestrita da norma penal, falsamente travestida de analogia por motivos políticos (Jiménez de Asúa, 1997, p. 124).
Em outro ângulo, é de se considerar que a presença nos textos welzenianos de palavras como “povo” (volk), “comunidade” (gemeinschaft) e sobretudo “valor” (wert), não é mera coincidência, notadamente porque estas expressões eram frequentemente utilizadas como referenciais semânticos pelo nacional-socialismo. Conforme pontifica Renato de Mello (2010, p. 118), no contexto em que foram empregadas, assistia-se a uma “crise ideológica e cultural” na Alemanha, em decorrência do progressivo abandono das bases liberais do Direito Penal, e o povo era visto como a “suprema realidade política”.
O fato de Welzel erigir valores éticos-sociais a componentes da estrutura dogmático-penal do delito, semelhante ao que faziam os de Kiel, ao defenderem um modelo penal orientado a atender os interesses do Führer e do povo alemão, ou nos dizeres de Friedrich Schaffstein, uma “consolidação do Volk”, constitui prova de sua aderência ao movimento nacional-socialista. Para Müller (2007, p. 102), a ênfase dada à “força ética construtiva do Direito Penal”, por Welzel, vai de encontro com a linha argumentativa desenvolvida pelos teóricos do nacional-socialismo, como a valoração ética da lei penal em Sauer, voltada a preservar o “são sentimento do povo” (Volksgeist), e a relativização do princípio da legalidade, pelos mesmos motivos, em Schaffstein e Dahm.
Há, todavia, corrente doutrinária diversa, que reputa como falsa a alegação de que Welzel tenha feito parte do elenco de juristas vinculados ao nacional-socialismo.
Nesse rumo, Zaffaroni (2019, p. 185) argumenta que um dos maiores méritos de Welzel foi superar o neokantismo da malfadada escola de Kiel, tendo se encarregado da tarefa de “demolição do neokantismo”, contudo, tal interpretação ignora o contexto histórico em que os trabalhos de Welzel foram escritos e as suas aspirações pessoais e políticas. Por seu turno, Kai Ambos (2020, p. 174), em obra destinada a discutir a participação dos juristas alemães na construção do nacional-socialismo, opõe-se ao entendimento perfilhado por Zaffaroni, no sentido de que, apesar das ferrenhas críticas feitas por Welzel ao movimento neokantiano, sobretudo em sua já mencionada tese de habilitação de 1935, há na proposta ontológica uma “assombrosa proximidade com a ideia nacional-socialista eticizante de unidade”.
Outro argumento invocado em favor da inocência de Welzel, desta vez focalizado na teoria da adequação social, conforme aduzem Marteleto Filho e Eduardo Viana (2022, p. 7), a partir de uma leitura dos trabalhos de Heike Stopp, é o caráter vago e indeterminado da adequação social, de maneira que não se poderia dessumir uma clara conexão entre Welzel e o nazismo, porque “conceitos indeterminados e cláusulas abertas” sempre existiram, e o problema no nacional-socialismo foi a “radicalização da materialização”.
De toda a sorte, com base no que foi exposto, acredita-se que Welzel esteve vinculado ao nacional-socialismo, no entanto, não se afigura seguro pensar que o finalismo, em sua totalidade, seja produto do nazismo, o que importaria em menoscabo à contribuição do autor para a teoria do injusto. Após esta breve contextualização histórica, o que se fará a seguir é indicar a atual posição dogmática da adequação social e a evolução do pensamento welzeniano.
Sabe-se que Hans Welzel foi um renomado jurista alemão responsável por definir as bases teóricas do finalismo-ontológico. Uma de suas contribuições para este movimento foi a idealização do princípio da adequação social, segundo o qual comportamentos que se movem dentro do que historicamente chegou a ser a ordem ético-social da vida em comunidade não podem se ajustar ao tipo penal.
A teoria da adequação social sofreu, por muito tempo, de uma “imprecisão de critérios” (Roxin, 1997, p. 293), tendo em vista que, no decorrer de sua vida, Welzel vacilou entre considerá-la causa de exclusão da tipicidade, tendo, ainda, cogitado inseri-la no plano da antijuridicidade, até que, por influência direta de seu aluno Hans Hirsch, decidiu que se tratava de critério hermenêutico de interpretação da norma penal.
Na opinião de Cancio Meliá (1993, p. 698), as formulações iniciais de Welzel sobre a adequação social se concentraram em criticar a concepção causal-naturalista de delito e afastar do âmbito de abrangência do tipo penal comportamentos que se situassem funcionalmente dentro da ordem historicamente constituída, porque, quando aprisionado em categorias rígidas e inflexíveis, o tipo penal não abarcaria os interesses da sociedade. Inicialmente, a adequação social foi uma tentativa de se indagar a efetiva dimensão do tipo penal. Em virtude da rejeição por parte de Welzel da neutralidade e da ausência de elementos negativos no tipo penal de Beling, a adequação social transcendeu a pretensão inicial de Welzel de explicar a valoração final da ação recriminada, cambiando-se para uma valoração social da ação (Silveira, 2010, p. 116).
Neste aspecto, convém trazer alguns dos exemplos mencionados por Welzel nos quais a teoria da adequação social poderia incidir, como o caso de comportamentos normalizados em períodos de guerra, o que, em tese, implicava na impunidade dos participantes da Noite dos Cristais Quebrados (Kristallnacht) (Busato, 2021, p. 11), os presentes dados em favor de funcionários públicos ao fim do ano e interrupções pontuais do tráfego ferroviário, onde não estaria caracterizado o resultado delitivo por inexistir ofensa insuportável ao sentimento comunitário (Welzel, 2011, p. 71).
No segundo agitar de sinos do pensamento welzeniano, já transcorrida mais de uma década desde o fim da Segunda Guerra, Welzel se viu obrigado a reformular suas ideias. Na 2ª edição de seu “Novo Sistema de Direito Penal”, retornou à concepção de tipo de Beling, estruturada no esquema tipicidade-antijuridicidade, e passou a sustentar que a adequação social poderia ser compreendida como causa consuetudinária de justificação da antijuridicidade (Cancio Meliá, 1993, p. 701).
Sem embargos, é com Hans Hirsch, aluno e sucessor de Welzel, que a teoria da adequação social translada do âmbito da antijuridicidade e passa a assumir cariz principiológico. Hirsch (2000, p. 32) aponta que o conceito de adequação social se mostrava demasiado genérico para conduzir a resultados confiáveis, e em se tratando de comportamentos como lesões em campos de batalha e outros casos semelhantes aos referidos anteriormente, estes deveriam ser confrontados com outros institutos, como o da justificação da antijuridicidade.
Como se observa, a influência de Hirsch foi decisiva para que Welzel reorganizasse por completo a sua teoria de adequação social, firmando o conclusivo entendimento de que a adequação social é um princípio geral de interpretação da norma penal, ausente qualquer laivo eticizante que anteriormente havia dado a ela.
Como visto, a última contribuição de Welzel para a teoria da adequação social foi conferir a ela a qualidade de princípio interpretativo da norma penal, contudo, a adequação social sobreviveu ao finalismo e engendrou uma nova realidade no plano da dogmática penal: a imputação objetiva.
Régis Prado e Érika Mendes (2006, p. 2) separam a adequação social da imputação objetiva pela tônica do risco permitido, critério que vem ocupando posição de destaque nas modernas teorias de imputação objetiva, enquanto a adequação social continua sendo vista como “simples parâmetro de interpretação ou como causa de atipicidade de algumas condutas”.
De fato, as novas propostas funcionalistas vêm, desde a última metade do século passado, granjeando espaço no campo da dogmática penal, afastando-se daquilo que propunha o finalismo (Silveira 2010, p. 154). No que toca a superação da adequação social pela imputação objetiva, pondera Roxin (1979, p. 156), em tom de crítica a linha de pensar welzeniana, sobre a insuficiência do critério valorativo social para explicar a atipicidade do agir delitivo:
¿Cómo es posible definir la función de un tipo penal mediante la distinción de las acciones que caen gravemente fuera del orden de la vida social frente a las jurídicamente irrelevantes, si en un numeroso conjunto de disposiciones jurídico-penales la acción típica se mueve totalmente dentro del marco del ordén social? […] Por supuesto, que esta incompatibilidad no puede superarse considerando que los tipos abiertos sólo son excepciones a una regla más general.
Assim, apesar de terem uma origem comum, a adequação social vem, constantemente, sendo superada pela imputação objetiva, teoria que permite uma maior sistematização do que foi anteriormente defendido pelo finalismo de Welzel.
Com este breve trabalho, pretendeu-se refletir sobre a adequação social e de como a sua origem é tributada à curva de autoritarismo vivenciada no último século. Há, infelizmente, uma celeuma doutrinária em se admitir a participação de Welzel no nacional-socialismo, no entanto, a partir da literatura apresentada, torna-se impossível afirmar que não tenha, ainda que minimamente, feito parte dos “juristas do terror”, nos dizeres de Ingo Müller, que desejavam abolir o Direito Penal liberal. O debate sobre adequação social continua relevante atualmente, ocupando espaço nas pautas das Cortes Superiores e Tribunais do país, tendo em vista os desafios em se compreender a sua genuína natureza, o que torna evidente a importância de se conhecer as origens deste instituto, idealizado para legitimar as atrocidades perpetradas pelo nacional-socialismo.
AMBOS, Kai. Direito Penal nacional-socialista: continuidade e radicalização. Tirant lo Blanch, 2020.
BUSATO, Paulo César. O direito penal autoritário de Hans Welzel e sua influência no autoritarismo dogmático jurídico-penal brasileiro. Revista do Ministério Público do Estado de Goiás, n. 42, p. 17-32, 2021. Disponível em: https://www.mpgo.mp.br/revista/dados_revista42/revista42_dados2.html. Acesso em: 1 set. 2026.
CANCIO MELIÁ, Manuel. La teoría de la adecuación social em Welzel. Anuario de Derecho Penal y Ciências Penales, v. 46, n. 2, p. 697-730, 1993.
HIRSCH, Hans Joachim. Derecho Penal: obras completas. Buenos Aires: Rubinzal-Culzoni Editores, 2000. t. III.
IGLESIAS RÍO, Miguel. La insoportable gravedad del Derecho Penal Nacionalsocialista. Nunca más. Política Criminal, v. 20, n. 39, p.278-305, 2025. https://doi.org/10.4067/s0718-33992025000100278
JIMÉNEZ DE ASÚA, Luis. Principios de Derecho Penal: la ley y el delito. Buenos Aires: Editorial Sudamericana, 1997.
LLOBET RODRÍGUEZ, Javier. Nacional-socialismo e antigarantismo penal. São Paulo: Tirant lo Blanch, 2019.
MARTELETO FILHO, Wagner; VIANA, Eduardo. Sobre a suposta ligação entre a teoria penal de Hans Welzel e o nacional-socialismo: desfazendo equívocos e retomando o valor da dogmática finalista. Revista Brasileira de Ciências Criminais, v. 198, n. 198, set/out, 2023.
MÜLLER, Ingo. Los juristas del horror — la “justicia” de Hitler: el passado que Alemania no puede dejar atrás. Editorial Actum, 2007.
PRADO, Luiz Regis; CARVALHO, Érika Mendes de. Adequação social e risco permitido: aspectos conceituais e delimitativos. Revista dos Tribunais, São Paulo, v. 95, n. 844, p. 435-451, fev. 2006.
ROXIN, Claus. Derecho Penal Parte General Tomo 1: Fundamentos y la estructura de la teoria del delito. Buenos Aires: Civitas, 1997.
ROXIN, Claus. Teoría del tipo penal: Tipos abiertos y elementos del deber jurídico. Buenos Aires: Depalma, 1979.
SILVEIRA, Renato de Mello Jorge. Fundamentos da adequação social em direito penal. São Paulo: Quartier Latin, 2010.
WELZEL, Hans. Estudios de derecho penal: estudios sobre el sistema de derecho penal; causalida y acción, Derecho penal y filosofia. Montevideo: B. de F., 2003.
WELZEL, Hans. El nuevo sistema del derecho penal. Montevideo: B. de F., 2011.
ZAFFARONI, Eugenio Raul. Doutrina penal nazista: a dogmática alemã entre 1933 a 1945. Tirant lo Blanch, 2019.
Doutor em Direito pela Pontifícia Universidade Católica do Paraná (2022). Mestre em Direito Penal pela Universidade Federal de Minas Gerais (2017). Graduado em Direito pela Pontifícia Universidade Católica do Paraná (2014), tendo sido laureado com o Prêmio Marcelino Champagnat de Mérito Acadêmico. Professor de Direito e Processo Penal.
Encontrou um erro?
Nos ajude a melhorar! Envie sua correção abaixo 👇
