Um novo espaço de análise, reflexão e pluralidade no
debate público sobre o sistema de justiça criminal
Um novo espaço de análise, reflexão e pluralidade no
debate público sobre o sistema de justiça criminal
A dogmática penal foi historicamente construída em torno da ação humana capaz de produzir uma modificação no mundo exterior. O homicídio, nesse paradigma, é visualizado como uma conduta positiva dirigida à produção da morte. A omissão apresenta, contudo, um problema distinto: o agente não produz fisicamente o resultado, mas deixa de realizar uma conduta que o ordenamento jurídico exigia em determinada situação. A questão central passa, então, a ser saber em quais circunstâncias esse não agir pode adquirir o mesmo significado jurídico de uma ação homicida (Roxin, 1997; Welzel, 1956).
No Direito Penal brasileiro, a resposta encontra seu ponto de partida no art. 13, § 2º, do Código Penal, dispositivo que estabelece quando a omissão será penalmente relevante: quando o omitente devia e podia agir para evitar o resultado. A norma não transforma toda inércia em ilícito penal. Ao contrário, exige uma posição jurídica especial, pela qual determinado sujeito assume o dever de proteção, vigilância ou impedimento do resultado (Bitencourt, 2024; Greco, 2025).
O problema de pesquisa que orienta este estudo é, portanto, o seguinte: em que medida o Direito Penal brasileiro pode atribuir responsabilidade pelo resultado morte àquele que não atuou? A hipótese defendida é que a imputação do homicídio omissivo somente se legitima quando estejam simultaneamente presentes um dever jurídico específico de agir, uma possibilidade concreta de intervenção e uma relação normativa entre a omissão e o resultado. Sem esses elementos, a ausência de ação permanece fora do âmbito do homicídio, ainda que possa ser moralmente reprovável ou configurar outro delito (Nucci, 2025).
A pesquisa é qualitativa e descritivo-analítica, baseada em revisão bibliográfica e análise jurisprudencial. O estudo utiliza, especialmente, as contribuições de Hans Welzel, Claus Roxin, Cezar Roberto Bitencourt, Guilherme de Souza Nucci e Rogério Greco, além dos precedentes do Superior Tribunal de Justiça examinados neste artigo. O objetivo é deslocar o debate da simples afirmação de que o silêncio pode matar para a identificação dos critérios que impedem que essa afirmação seja convertida em responsabilidade penal ilimitada.
A omissão penalmente relevante não corresponde à simples ausência de movimento. O que lhe confere significado jurídico é a existência de uma conduta devida que não foi realizada. Por isso, no homicídio omissivo, o objeto da imputação não é o mero fato de alguém ter permanecido inerte diante da morte de outra pessoa, mas a violação de um dever jurídico de proteção que incidia especificamente sobre o omitente (Bitencourt, 2024; Welzel, 1956).
Essa compreensão exige distinguir os crimes omissivos próprios dos crimes omissivos impróprios. Nos primeiros, a própria omissão constitui o núcleo do tipo penal. O art. 135 do Código Penal, relativo à omissão de socorro, é o exemplo: a lei incrimina a ausência de assistência nas circunstâncias previstas pelo tipo, sem que a simples ocorrência posterior da morte transforme automaticamente a conduta em homicídio. O dever violado é o dever de assistência previsto na própria norma (Greco, 2025; Nucci, 2025).
Nos crimes omissivos impróprios, ou comissivos por omissão, a situação é diferente. O tipo penal de resultado, originalmente formulado em termos comissivos, pode ser realizado mediante omissão quando o agente ocupa posição de garantidor e tinha o dever jurídico de impedir o resultado. O homicídio, previsto no art. 121 do Código Penal, constitui o principal exemplo: a morte pode ser imputada ao sujeito que, embora não tenha realizado a ação física de matar, deixou de impedir o resultado que estava juridicamente obrigado a evitar (Bitencourt, 2024; Greco, 2025).
A distinção é essencial para preservar os limites da intervenção penal. Se toda pessoa que presencia uma situação de perigo fosse considerada responsável pela morte que se segue, o Direito Penal transformaria deveres gerais de solidariedade em deveres específicos de garantia. O art. 13, § 2º, impede essa expansão ao exigir uma posição jurídica qualificada (Roxin, 1997; Nucci, 2025).
A diferenciação entre as modalidades de omissão também é relevante para a adequada compreensão prática da responsabilidade penal, especialmente porque a imputação não pode decorrer exclusivamente da existência de um resultado naturalístico, mas da conjugação entre a situação concreta, o dever jurídico e a conduta exigível do agente (Antunes; Misaka, 2020).
A posição de garantidor (Garantenstellung) constitui o núcleo da imputação nos crimes comissivos por omissão. Trata-se da situação jurídica em que determinado sujeito possui dever específico de proteção ou de impedimento do resultado. A construção, desenvolvida na dogmática penal alemã e incorporada ao sistema brasileiro, encontra expressão legislativa no art. 13, § 2º, do Código Penal (Roxin, 1997; Welzel, 1956).
O dispositivo estabelece três hipóteses de dever jurídico de agir: quando o dever decorre de lei; quando o agente assume a responsabilidade de impedir o resultado; e quando, por comportamento anterior, cria o risco da ocorrência do resultado. A primeira hipótese contempla, entre outros, deveres de cuidado, proteção ou vigilância juridicamente estabelecidos. A segunda decorre da assunção voluntária da responsabilidade. A terceira corresponde à situação em que o próprio comportamento anterior cria o risco que posteriormente deve ser contido (Bitencourt, 2024; Greco, 2025).
Na formulação de Welzel (1956), a posição de garantidor é fundamento da responsabilidade por omissão imprópria. Roxin (1997), por sua vez, destaca que o dever jurídico de agir está relacionado a uma posição especial que confere ao agente responsabilidade pela proteção do bem jurídico ou pelo controle de determinados riscos. No plano brasileiro, a estrutura do art. 13, § 2º, realiza precisamente essa seleção: não é a mera proximidade física com o resultado que importa, mas a existência de uma relação jurídica especial entre o sujeito e a situação de perigo (Bitencourt, 2024; Nucci, 2025).
Essa exigência também diferencia o dever jurídico da reprovação moral. Pode ser moralmente censurável assistir à situação de perigo e não auxiliar alguém; contudo, a imputação de homicídio requer mais. É preciso demonstrar por que aquele sujeito, e não qualquer outro presente, estava juridicamente vinculado à proteção da vítima e possuía condições concretas de intervir. A posição de garantidor funciona, assim, como primeiro filtro da responsabilidade (Roxin, 1997).
A omissão apresenta uma dificuldade particular no campo da causalidade. Na ação comissiva, é possível buscar uma relação física entre o comportamento do agente e o resultado. Na omissão, não existe, em sentido naturalístico, um movimento corporal que produza a morte.
Por isso, o vínculo entre a inércia e o resultado é construído normativamente. A dogmática penal reconhece, nesse contexto, a necessidade de verificar se a ação juridicamente esperada teria sido capaz de impedir o resultado nas circunstâncias concretas (Welzel, 1956; Roxin, 1997).
Essa constatação não significa, porém, que qualquer resultado ocorrido após uma omissão possa ser atribuído ao garantidor. A causalidade normativa exige uma análise contrafactual e concreta: deve-se perguntar se a atuação devida era efetivamente capaz de impedir ou evitar o resultado nas circunstâncias do caso. A possibilidade de agir é, portanto, inseparável da possibilidade de evitar. A análise desenvolvida identifica três elementos centrais para a imputação: dever jurídico de impedir o resultado, poder concreto de evitar sua ocorrência e inserção do resultado no âmbito de proteção da norma (Roxin, 1997; Bitencourt, 2024).
Esse tripé impede que o garantidor seja responsabilizado simplesmente porque possuía alguma relação com a vítima ou porque, retrospectivamente, sua atuação poderia parecer desejável. A responsabilidade penal não pode ser construída exclusivamente a partir do conhecimento posterior de que determinada intervenção talvez pudesse ter alterado o curso dos acontecimentos.
É nesse ponto que a imputação objetiva desempenha função de contenção. Se o art. 13, § 2º, define quem pode ocupar a posição de garantidor, a análise da imputação deve verificar se o resultado está relacionado ao risco cuja contenção competia ao agente e se a atuação esperada tinha relevância concreta para a proteção do bem jurídico (Roxin, 1997).
O garantidor não é um guardião universal da vida: sua responsabilidade é delimitada pelo conteúdo do dever que assumiu. Essa limitação é indispensável para preservar a culpabilidade, a pessoalidade da pena e a intervenção mínima (Nucci, 2025; Greco, 2025).
O Direito Penal não pode converter a solidariedade social em obrigação ilimitada de impedir toda tragédia. A exigência de uma possibilidade real de atuação também impede que a imputação se funde em uma espécie de responsabilidade objetiva pelo resultado (Bitencourt, 2024).
Onde não havia poder concreto de agir, não há fundamento para responsabilizar penalmente a omissão pelo resultado morte.
A presença da posição de garantidor e da possibilidade de evitar o resultado não encerra a análise. Como nos delitos comissivos, o homicídio omissivo exige a identificação do elemento subjetivo correspondente. A análise desenvolvida distingue o dolo direto, o dolo eventual e a culpa, observando que a omissão pode assumir diferentes formas de vinculação subjetiva ao resultado (Bitencourt, 2024; Greco, 2025).
No dolo direto, o agente conhece a situação, possui o dever de agir e se abstém com a finalidade de produzir o resultado. No dolo eventual, prevê a possibilidade da morte e, ainda assim, aceita o risco associado à sua inércia. Na culpa, o resultado decorre de negligência, imprudência ou imperícia relacionada ao dever de cuidado (Nucci, 2025; Bitencourt, 2024).
A distinção é particularmente importante porque a mera previsão do resultado não basta, por si só, para afirmar dolo eventual. A análise deve considerar o contexto concreto e a atitude do agente diante do risco. A imputação subjetiva não pode ser presumida apenas da ocorrência do resultado. Do mesmo modo, a culpa omissiva exige demonstração de que a atuação esperada integrava o dever de cuidado concretamente exigível daquele garantidor (Greco, 2025).
A correta identificação do elemento subjetivo constitui, portanto, etapa indispensável para afastar conclusões baseadas exclusivamente no resultado. A responsabilização penal exige a demonstração dos elementos que vinculam subjetivamente o agente ao fato, respeitando-se os limites da culpabilidade e da responsabilidade pessoal (Nucci, 2025).
A aplicação prática da dogmática revela a dificuldade de reconstruir o nexo entre omissão e morte. Foram analisados dois precedentes do Superior Tribunal de Justiça que permitem visualizar situações distintas de responsabilização: o Agravo Regimental no Agravo em Recurso Especial n.º 2.009.591/CE, relacionado ao episódio conhecido como “Chacina do Curió”, e o Habeas Corpus n.º 166.810/SP (Brasil, 2012; 2022).
No primeiro caso, a discussão envolveu policiais militares acusados de se omitirem diante da execução de civis por outros agentes. Segundo a análise apresentada neste artigo, o Superior Tribunal de Justiça reconheceu a possibilidade de pronúncia por homicídio qualificado na forma omissiva imprópria, considerando relevantes, para a fase processual examinada, a presença dos acusados no local e os deveres funcionais associados à proteção da vida e da segurança (Brasil, 2022).
O precedente é significativo porque demonstra que a posição de garantidor também pode decorrer de funções institucionais. A responsabilidade, nesse contexto, não decorre simplesmente da condição de agente público, mas da análise dos deveres concretamente atribuídos ao sujeito e de sua capacidade de atuação diante da situação de perigo (Brasil, 2022).
O segundo precedente, HC 166.810/SP, envolveu a responsabilização de uma mãe pela morte de sua filha em acidente automobilístico. Conforme analisado no presente artigo, o tribunal considerou a posição de garantidora decorrente da maternidade e a previsibilidade do comportamento do pai da criança na direção do veículo. O caso foi utilizado para demonstrar a possibilidade de imputação culposa por omissão imprópria quando o dever de cuidado e a possibilidade de evitar o resultado são concretamente reconhecidos (Brasil, 2012).
A leitura conjunta desses julgados permite destacar que a jurisprudência não trata a omissão como responsabilidade automática. A questão decisiva é identificar o vínculo jurídico entre o agente e o bem jurídico, bem como a capacidade de intervenção e os elementos que sustentam a imputação do resultado (Brasil, 2012, 2022).
A análise probatória, portanto, deve evitar tanto a impunidade de omissões juridicamente relevantes quanto a transformação de juízos morais retrospectivos em condenações penais. A jurisprudência, nesse sentido, evidencia a necessidade de examinar concretamente a posição ocupada pelo agente e os deveres dela decorrentes.
O homicídio omissivo constitui uma das mais complexas formas de imputação do resultado morte no Direito Penal, justamente porque o resultado é atribuído a uma conduta que, no plano físico, consiste em não agir. O art. 13, § 2º, do Código Penal fornece a estrutura jurídica para essa atribuição ao estabelecer as situações em que a omissão assume relevância penal e ao delimitar a posição de garantidor (Bitencourt, 2024; Greco, 2025).
A análise desenvolvida demonstra, entretanto, que o reconhecimento da responsabilidade omissiva não decorre simplesmente da ocorrência da morte nem da existência de uma abstenção. O homicídio omissivo exige a conjugação de elementos objetivos e subjetivos: um dever jurídico específico de agir, uma possibilidade concreta de intervenção, a evitabilidade do resultado, a inserção do evento no âmbito de proteção da norma e o correspondente elemento subjetivo (Nucci, 2025; Roxin, 1997).
A posição de garantidor representa, nesse contexto, o principal critério de seleção da responsabilidade. É ela que permite diferenciar o dever jurídico específico da mera expectativa moral de solidariedade. A causalidade normativa, por sua vez, possibilita compreender como a omissão pode fundamentar a imputação sem ignorar a inexistência de causalidade física entre o não agir e a morte (Roxin, 1997; Welzel, 1956).
A teoria da imputação objetiva exerce função complementar de contenção. O garantidor não responde por todo resultado que poderia, em perspectiva abstrata, ter tentado impedir. Sua responsabilidade está limitada ao âmbito de proteção que decorre de sua posição jurídica e às possibilidades concretas de atuação (Roxin, 1997).
Exigir mais do que isso significaria converter o Direito Penal em instrumento de punição da própria impotência humana diante de acontecimentos inevitáveis. Assim, o “silêncio que mata” é uma categoria juridicamente relevante apenas quando o silêncio se insere em uma estrutura normativa de dever, poder e evitabilidade.
A legitimidade da punição por omissão depende precisamente dessa delimitação. O desafio do Direito Penal não está em afirmar que o silêncio pode matar, mas em demonstrar, em cada caso, quando esse silêncio ultrapassa a esfera moral e se converte, de maneira juridicamente fundamentada, em responsabilidade pelo resultado morte.
ANTUNES, Carlos P.; MISAKA, Marcelo Y. Prática Penal: do Exame da OAB à Prática Forense. 2. ed. São Paulo: Stabile, 2020.
BITENCOURT, Cezar R. Tratado de Direito Penal: Parte Geral. v. 1. 30. ed. Rio de Janeiro: Saraiva Jur, 2024.
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Agravo Regimental no Agravo em Recurso Especial n.º 2009591/CE. Relator: Ministro Joel Ilan Paciornik. 4 out. 2022.
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Habeas Corpus n.º 166810/SP. Relator: Ministro Marco Aurélio Bellizze. 1 mar. 2012.
GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal. v. 1. 27. ed. Rio de Janeiro: Atlas, 2025.
NUCCI, Guilherme de S. Manual de Direito Penal. 21. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2025.
ROXIN, Claus. Derecho Penal: Parte General. Tomo I: Fundamentos. La estructura de la teoría del delito. 2. ed. Madrid: Civitas, 1997.
WELZEL, Hans. Derecho Penal: Parte General. Tradução de Carlos Fontán Balestra. Buenos Aires: Roque Depalma Editor, 1956.
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