Reflexões sobre estupro e consentimento, por Nilo Batista

I

O historiador do direito que, no futuro, se detiver sobre o consentimento da vítima na teoria do delito do século XX observará dois movimentos aparentemente antagônicos. Por um lado, refinou-se seu estudo, distinguindo-se os casos em que a concordância da vítima exclui a tipicidade objetiva sistemática e os casos nos quais o consenso do ofendido exclui a ilicitude da conduta típica (ou, para corrente ainda minoritária da qual participamos, exclui a tipicidade objetiva conglobante). Por outro lado, nas últimas décadas, observa-se um esforço teórico para limitar extraordinariamente o desempenho e os efeitos do consentimento no delito de estupro, que refugiria a sua disciplina geral. Nesse esforço, repicam os ecos de investigações que constatam e denunciam a subsistência mais ou menos velada das milenares restrições impostas às mulheres.

Tomemos como exemplo dessas investigações o denso estudo da filósofa Geneviève Fraisse (2007) sobre o consentimento. Com um olhar arguto, Fraisse (2007) — perante as opressões que o patriarcado impôs ao segundo sexo — distingue entre “aceitar, que é aderir, e permitir, que é suportar”, e ao invés de argumentar com a dualidade consentimento e violência quer explorar “a relação entre dominantes e dominados”. Isso lhe permite falar de um “consentimento da vontade” e de um “consentimento da submissão”, e aí está uma de suas chaves para “politizar o consentimento” (Fraisse, 2007, p. 25, 77, 97, 112 e passim). A historiadora Maëlle Bernard (2021, p. 70), passeando os olhos na longa duração, registra que “em toda sociedade sob dominação patriarcal a sexualidade é utilizada por alguns como instrumento de dominação”.

É impossível contestar essas opiniões. Sem dúvida alguma, a história das mulheres na civilização ocidental judaico-cristã as confirma. Para a Grécia, bastaria esta passagem de Aristóteles: “Os animais são machos e fêmeas. O macho é mais perfeito e governa; a fêmea é menos perfeita e obedece. A mesma lei se aplica naturalmente a todos os homens”[1]. Sintetizando o discurso erudito grego sobre gênero, Giulia Sissa (1993, p. 85) registra que “a mulher é passiva e, na melhor das hipóteses, inferior ao padrão anatômico, fisiológico e psicológico: o homem; nada mais”. Os corpos das mulheres, em ocasiões de endogamia dinástica, eram claramente instrumentos de dominação; esposas, concubinas ou hetairas eram personagens sociais de segunda classe[2].

Em Roma, tudo fica mais visível na letra de leis, constituições imperiais e comentários. O título V do livro XLVIII do Digesto e o título VII do livro IX do Código Theodosiano contêm os textos suscitados pela lex Iulia de adulteris coercendis, nos quais a preocupação com o adultério ultrapassa de muito a atenção para com o stuprum cum vim. Mais do que a turbatio sanguinis, garantir a transmissão da propriedade por sucessão explica esse regime no qual o marido pode impunemente matar a adúltera e o comborço; mais, que o pai da adúltera pode fazer o mesmo, desde que o delito tenha ocorrido em sua casa. Como na Grécia, o corpo das matronas romanas pertencia a seus maridos, “a quem deviam fidelidade e fecundidade” (Bernard, 2021, p. 14). O estupro era tratado, tal qual registrou Porter (1992, p. 208), “como um crime contra a propriedade”, mas sobretudo “um crime de homens contra homens”[3].

Para a baixa Idade Média, basta recordar aqueles dispositivos de biopoder aos quais Michelet (1840, p. 109 et seq.) dá a designação geral de Maritagium, e dentro deles a “forma mais chocante da Marquette (cazzagio, culage, braconage)”, que outorgava a senhores e bispos o direito de desfrutarem de noivas humildes. Do direito germânico, no qual o casamento por rapto (raubehe) levantava polêmicas jurídicas, originaram-se regras que exigiam da mulher forçada uma escandalosa publicidade da própria violação; contemplemos essas regras no direito português do século XIV (a lei é de Afonso IV). A vítima de estupro cometido em povoado deveria gritar “vedes que me fazem” por três ruas; se o fato ocorresse “em deserto”, teria ela que cumprir as seguintes etapas: “dar grandes vozes e brados dizendo ‘vedes que me fez Fulano’, nomeando o estuprador”; queixar-se a todas as pessoas que encontrar no caminho; “ir à Villa sem tardamento nenhum”; e deve procurar a Justiça “e nom entrar em outra casa”. Se assim proceder, “a querella seja valedoira”; mas se daquelas etapas “minguar alguma, a querella não valha”. A desconfiança sobre a resistência da vítima se apresenta na referência a “todas aquelas que verdadeiramente foram forçadas, sem dando ao feito nenhum consentimento voluptario”; em compensação, o tempo do consentimento tem aí um precedente precioso, “porque tal consentimento dado depois do feito nom relevaria o dito forçador em nenhuma guisa da dita pena”[4]. Cristianizado todo o continente europeu, os direitos penal e penitencial canônicos aprisionaram a sexualidade feminina em uma única expressão lícita/virtuosa: conjunção carnal intramatrimonial procriativa. Todo o resto era delito/pecado. Na baixa Idade Média, consolida-se também o modelo jurídico segundo o qual o adultério da mulher se consuma com qualquer relacionamento carnal, enquanto “o varão poderia manter relações sexuais estando casado sempre que se acautelasse de que não se reproduzissem de forma reiterada e notória com a mesma mulher” (Rodríguez Ortiz, 1997, p. 301). Esse modelo diferenciador prevaleceu no Brasil de 1830 a 1940[5]. E todo esse longo e opressor processo foi atravessado pela matriz da desvalia vitimária: o estupro de uma escrava era resolvido em direito romano pela lei Aquilia; tratava-se de indenizar o proprietário pelo dano a uma coisa sua[6].

Realmente, no sim das noivas cujo cônjuge foi escolhido pela conveniência familiar ou no sim das servas requestadas pelo senhor, encontramos a atitude de quem aceita (adere) ou de quem permite (suporta)? Encontramos um “consentimento da vontade” ou um “consentimento da submissão”? É sem dúvida bem fundamentado o descrédito do consentimento perante a histórica subordinação e o controle patriarcal minucioso das mulheres e de sua sexualidade.

Contudo, essa espécie de descredenciamento histórico do consentimento feminino não afeta em nada a relevância e os efeitos do consentimento válido na disciplina jurídico-penal do estupro. Antes de mais nada, cumpre revisitar a concepção triádica de vontade formulada por Paul Ricoeur (2009, p. 23 et seq.). Para ele, o ato voluntário se apresenta em três níveis: o nível da decisão, o nível da execução e o nível do consentimento. Incorporar tal concepção à dogmática pode ser útil: afinal, o dolo direto de segundo grau tem na verdade como conteúdo um consentimento, e o tipo subjetivo dos crimes omissivos impróprios pode ostentar, ao lado do elemento cognitivo, o consentimento à superveniência do resultado evitável.

Nos tipos legais que requisitam o dissenso da vítima — como o estupro, alguns crimes patrimoniais, o constrangimento ilegal, a violação de domicílio e outros —, a questão do consentimento ocupa o núcleo da tipicidade objetiva. Assim, estupro e consentimento são indissociáveis e a história do consentimento feminino não é muito diferente da história do estupro. Pois precisamente nesse delito, que se desfigura perante o consentimento da vítima, pretende-se excepcionalmente reduzir o desempenho e os efeitos de tal consentimento. Parece que nos esquecemos das propriedades contaminantes do crimen exceptum, tantas vezes observadas: exceptuou um, exceptuou geral.

Submeter o consentimento a qualquer modelo rígido é iniciativa votada ao fracasso, pelo caráter proteiforme dessa manifestação da vontade. Ilustremos esse caráter com insuspeitas palavras de Geneviève Fraisse (2007, p. 21, 24, 26, 125, 127 e 128): “o consentimento não é sempre um ato de palavra”, podendo ser “explícito ou implícito, exteriorizado ou suposto”; “por vezes tácito, implícito, mudo, entre mímica e silêncio”; “tácito ou explícito, livre ou forçado, informado ou instintivo, as formas de expressão do sim correspondem à quase totalidade da expressão humana”; “o consentimento não se reduz à linguagem, ele envolve o olhar, as emoções, os movimentos do corpo”; “o consentimento tácito no amor é fácil, ele usa a linguagem dos sentidos”. Como submeter essa delicada riqueza, que aponta diretamente para a viabilidade do consentimento tácito e do consentimento presumido, ao espartilho de um modelo rígido? Aliás, tentou-se importar do direito civil a disciplina dos negócios jurídicos: Zitelman na Alemanha em 1906, Grispigni na Itália em 1924 e sob esta última influência nosso Oscar Stevenson em 1941: não deu certo[7].

A distinção entre “consentimento da vontade” e “consentimento da submissão” (na qual submissão não exprime coação ou erro provocado, caso em que não teríamos vontade), a despeito de sua relevância histórico-filosófica, não pode ser incorporada pela dogmática jurídico-penal. Antes de tudo, olhando para o primeiro elemento da díade, existirá uma vontade despida de todo condicionamento econômico e cultural, como uma espécie de livre-arbítrio em estado puro? Ou convém que nos resignemos com a participação das determinações sociais de classe, etnia, gênero e outras na formação da vontade humana? Se assim for, encontraríamos por vezes a consciência da submissão integrada, como motivo, ao “consentimento da vontade”. Mas o motivo do consentimento, qualquer que seja (obviamente, sem coação ou erro provocado) não pode invalidá-lo. Num caso real, que Alejandro Poquet (2025) converteu num romance, a “vítima”, após um ano de namoro, “ressignificou” seu consentimento ao convencer-se de que o houvera concedido por sentimento de culpa e de gratidão. Se houve consentimento — “tácito, implícito, mudo, entre mímica e silêncio” — não houve estupro, independentemente dos motivos que levaram ao consentimento.

Temos aqui um dos tantos “pontos de tensão entre o campo do direito e o feminismo militante” (Salas, 2023, p. 134 et seq.). Por mais que se possa considerar, como referido por Salas (2023), que o estupro é um crime contra todas as mulheres e não apenas contra aquela que ocupou-lhe o papel de objeto material, só um legislador completamente embriagado proporia ação penal popular de gênero, facultando a qualquer mulher a assistência de acusação. A imaginação sociológica pode alçar voos interditados metodologicamente para os penalistas, especialmente para aqueles comprometidos com o princípio da legalidade e com a dogmática teológica funcional — redutora. Em seu denso estudo doutoral, Costa Andrade (2004, p. 382-383) não hesitou em afirmar que também nos crimes sexuais “valerá, no essencial, o modelo técnico-doutrinal” do consentimento.

Antes de passar ao estudo propriamente dogmático do consentimento, cabe esmiuçar três velhas linhas argumentativas nas quais ressoa, mais que o interesse do patriarcado, uma ética patriarcal edificada sobre preconceitos machistas. São elas: a culpabilização da vítima, a presunção de consentimento (não confundir com o consentimento presumido) e a erotização da resistência feminina.

A culpabilização da vítima teve o respaldo, a partir da segunda metade do século XX, do uso heterodoxo da nova disciplina, a vitimologia (que se voltava, neste caso, contra o personagem que buscava resgatar e proteger, a vítima). Quando em 1984, o “comportamento da vítima” ingressou no rol dos elementos que o juiz deve considerar para fixar a pena-base (arts. 59 e 68 CP), a própria Exposição de Motivos exemplificou com “o pouco recato da vítima nos crimes contra os costumes” (nº 50): essa “interpretação autêntica” seria prestigiada em muitos manuais. É simplesmente inadmissível, perante as liberdades constitucionais que suportam a autonomia moral da pessoa, que os trajes ou o temperamento alegre de uma mulher possam significar abrandamento da pena-base de quem a estuprou.

A presunção de consentimento tem raízes na fábula da espada e da bainha, mas em 1612 um advogado no Parlamento de Paris afirmou que “uma mulher não pode ser violentada sem seu consentimento, voluntário ou forçado”; três séculos e meio depois, um legista ainda assegura ser “certo que a penetração genital é impossível sem o consentimento” (Bernard, 2021, p. 97). Para a medicina legal brasileira, esta é ainda uma questão em aberto: salvo “notável desproporção de forças” ou o concurso de “vários agressores”, coloca-se em dúvida a viabilidade da intromissio com oposição da vítima (Afranio Peixoto, 1931, v. I, p. 58 et seq.; Gomes, 1963, p. 481 et seq.). Outra vertente para suspeitar-se de consentimento reside na experiência sexual anterior da vítima, e se inspira na histórica criminalização do defloramento: “a vítima, que deliberadamente já teria se entregado a outro, só poderia consentir” (Vigarello, 1998, p. 31).

Por fim, a erotização da resistência feminina tem uma tradição literária que remonta ao roman courtois, mas chegará ao romance moderno (Bernard, 2021, p. 32-34 e 85 et seq.). Por meio dela, o estuprador, mais do que excitar-se com sofridos lamentos, pode construir um falso consentimento presumido, que poderá passar por verdadeiro se o juiz também acreditar que não pode ser um jeito arrevesado de dizer sim. Não é não, é sem dúvida não. Mas, para decifrar o silêncio e a inércia, convém, antes mesmo de sopesar todas as circunstâncias do caso, estudar um pouco o consentimento. Sem esse estudo, setores da militância feminista acreditarão que silêncio ou inércia sempre significam não, e que o estupro não admite jamais consentimento tácito ou presumido.

 

II

A raiz histórica dos efeitos jurídicos do consentimento do ofendido está numa passagem de Ulpiano, recolhida no Digesto. Ao negar dispusesse o pai de ação em nome do filho que consentira na iniuria por ele sofrida, afirmou Ulpiano não existir ilícito naquilo que se fez voluntariamente: “nulla iniuria est quae in volentem fiat”[8]. O penalismo alemão, sempre muito autorreferenciado, proclama — e citemos Maurach e Zipf (1977, v. I, p. 235) por todos — que até depois da Segunda Guerra Mundial (nach dem zweiten Weltkrieg) somente se atribuía ao consentimento uma função justificante, ou seja, excludente da ilicitude. Teria sido Geerds, em sua tese doutoral de 1953, o primeiro a distinguir entre um consentimento que exclui a tipicidade (que denominou Einverständnis, e podemos traduzir por acordo ou concordância ou anuência) e um consentimento que exclui a ilicitude (que denominou Einwilligung, retendo aí o significante consentimento). A matéria foi versada entre nós bem antes do trabalho de Geerds[9].

Desde então, essa é a opinião predominante na doutrina. A concordância do sujeito passivo exclui a tipicidade da conduta, ensinou Jescheck (1969, p. 247), em “todos os crimes contra a liberdade na formação da vontade (allen Delikten gegen die Freiheit des Willensbildung)”, e oferece como exemplo o estupro, naquela ocasião previsto no § 177 StGB 1871 então vigente, sob a rubrica Vergewaltigung. Pela mesma linha Maurach e Zipf (1977, v. I, p. 236) reconhecem o cancelamento da tipicidade “naqueles casos em que uma conduta contra a vontade (gegen den Willen) é exigida por um elemento peculiar do tipo (ein einzelnes Tatbestandsmerkmal) ou pela ação típica integral”. Também Welzel (1969, p. 95) menciona os casos nos quais “uma ação contra a vontade do afetado (ein Handeln gegen den Willen des Betroffenen) integra o tipo”. Tendo exemplificado, entre outros, com o § 177 StGB 1871, observou: “A ‘violência não desagradável’ para a cópula não é estupro (die ‘vis haud ingrata’ zum Beischlaf ist keine Notzucht)” (Welzel, 1969, p. 95)[10]. Não dissentiria de mestres tais Roxin (2006, p. 540): “quando uma mulher consente na cópula, a conduta do varão não pode ser tipicamente estupro (kann das Verhalten des Mannes schon tatbestandsmässige keine Vergewaltigung sein)”.

Na Itália, chegou Antolisei (1969, p. 218) ao mesmo resultado considerando a formação da vontade pela perspectiva do modo de execução:

 

quando a lei considera elemento do crime a violência ou a ameaça, como nos delitos de violência carnal […] faltando o dissenso o crime não subsiste à míngua de um de seus elementos (per difetto di uno dei suoi requisiti): o fato não está conforme à figura típica delineada pelo legislador.

 

Em sua já clássica monografia Contieri (1959, p. 58) registrou que “il dissenso del sogetto passivo è un elemento costitutivo della fattispecie”, e portanto, “a dúvida sobre ele é dúvida sobre a existência do fato típico (il dubbio sul dissenso è dubbio sulla sussistenza del fato)”[11].

Sob influência doutrinária alemã, Mir Puig (2005, p. 504) ensina que nos crimes que se dirigem “directamente contra la voluntad de la víctima y su libre ejercício […] faltando la oposición del sujeto pasivo es indudable que desaparece toda lesividad de la conducta”. Outro grande professor espanhol, Cerezo Mir (2007, p. 756), endossa tal opinião: “en los delitos de agressiones sexuales […] el consentimiento excluye el ataque a la libertad sexual y con ello la tipicidad de la conducta”.

Entre nós, já o estudo doutoral de João Mestieri (1982, p. 82) sustentava a tese: “no tipo do estupro o consentimento exclui a tipicidade”, e nossos mais atualizados penalistas seguem na mesma trilha. Bitencourt (2010, v. 1, p. 361) reconhece a atipicidade quando o crime exige “o dissenso da vítima”; a mesma lição é sufragada por Regis Prado (2017, v. I, p. 692 et seq.), Paulo Queiroz (2011)[12], Cláudio Brandão (2010)[13], Rogério Greco (2013)[14], Cirino dos Santos (2018)[15], Fernando Galvão (2012)[16] e parece desnecessário invocar outros autores. Encerremos essa amostragem com a recente monografia de Aboso (2014, p. 278): “el acuerdo prestado por el titular del bien jurídico excluye la tipicidad de la conducta desarrollada por el autor”.

Nenhum problema oferecem os casos nos quais o consentimento é clara e explicitamente concedido ou negado, salvo quanto à velha exigência — presente, como vimos, nas Ordenações Filipinas — de que seja ele outorgado anterior ou (no máximo) contemporaneamente ao fato. Não existe consentimento depois do fato. Antes, porém, de olharmos para o consentimento tácito, o consentimento presumido e o erro sobre o consentimento, cabe esclarecer um ponto: aquele cuja conduta foi consentida deve obrigatoriamente conhecer o consentimento concedido?

A resposta é negativa. Como frisou Mezger (1946, v. I, p. 399), “o consentimento justifica objetivamente sem considerar o conhecer ou o dever de conhecer do sujeito ativo”, e opera seus efeitos “ainda que o sujeito ativo nada soubesse”. Sob influência da doutrina que passou a exigir um elemento subjetivo nas causas de justificação[17], um dos tantos danos que a ideia de simetria produziu na teoria do delito, alguns autores finalistas passaram a exigir do agente a ciência do consentimento[18]. Mas trata-se evidentemente de uma exigência descabida. Quem atua no exercício de um direito atua licitamente, ainda que não o saiba, e tal ignorância não afeta minimamente o fato de que sua conduta está objetivamente justificada[19]. Essa questão não se apresenta perante os crimes nos quais o dissenso da vítima constitui elemento típico e sua ausência gera atipicidade objetiva, como o estupro; a atipicidade objetiva simplesmente dispensa todo e qualquer exame da subjetividade do agente.

Em 1941, nosso Oscar Stevenson (1941, p. 168) proclamava que o consentimento “pode ser oral, expresso e tácito”, admitindo a forma de um “comportamento negativo como o silêncio e a inação”, tratando de frisar que “a inatividade não significa via de regra permissão à ofensa”. Duas décadas mais tarde Rosa Oiticica (1961, p. 78) reiterou: “o consentimento pode exteriorizar-se de modo expresso ou tácito”.

Ensina Mantovani (1988, p. 255) que o consentimento “pode ser não apenas expresso, mas também tácito (ma anche tacito), isto é, implícito no comportamento unívoco do sujeito”. No consentimento tácito, encontramos atos anteriores que sinalizam a concordância e certa passividade aderida à conduta do autor. Para Achaval (1979, p. 23), há no consentimento tácito “una manifestación pasiva bajo la forma de una conducta, aceptando una acción sobre sí mismo e inclusive participando de ella”. Pela mesma linha Cerezo Mir (2007, p. 779) deduz o consentimento tácito “de la actitud pasiva o de atos concluyentes del portador del bien jurídico”. Em seu estudo sobre violência desportiva, cujas lesões se justificam pelo consentimento dos atletas, Fernando Capez (2003, p. 129) entrevê na “subida do lutador ao ringue para participar da luta” um “ato compatível e inequívoco com a vontade de consentir”.

Quando encontramos um ato que claramente sinalize o consentimento, o caso é facilmente solucionável. As dificuldades surgem perante atos equívocos ou perante inércia ou silêncio da vítima. A moça que aceita o convite de um rapaz solteiro para ir ao apartamento onde (sabe ela) reside sozinho para degustar um vinho não é equiparável ao lutador que sobe ao ringue: pode ser que ela esteja disposta a manter com ele conjunção carnal, mas ainda não consentiu, e dispõe da plena possibilidade jurídica de dizer-lhe não. Porém, se, ao ingressar no apartamento, a temperatura, climática ou interacional, a faz despir-se e jogar-se na cama, temos um ato que revela tacitamente o consentimento. Na falta de um ato expressivo da concordância, é indispensável esmiuçar as circunstâncias, como recomendava Mezger (1946, p. 401).

Alguns autores trabalham com uma hipótese que nos tempos que correm fica a cada dia menos plausível: a divergência entre a “declaração da vontade e a direção da vontade” (Mezger, 1946, p. 416), entre “manifestação aparentemente negativa e vontade positiva” e vice-versa (Stevenson, 1941, p. 109), entre quem quer consentir e diz não e quem não quer consentir e diz sim (Grispigni, 1924, p. 148). A despeito da artificialidade da hipótese, a solução é facílima: se a vítima consentiu internamente mas balbuciou um não, tal “estupro” configura uma tentativa inidônea (é crime impossível o “estupro” de quem nele consente); se a vítima não consentiu mas soluçou um sim, o agente incidiu em erro de tipo. Cumpre não esquecer que a dúvida sobre a existência do consentimento é dúvida sobre o mais relevante elemento do tipo legal, que processualmente só pode ser resolvida em favor do acusado.

Além do consentimento real, que pode ser expresso ou tácito e quando presente cancela a tipicidade da conduta, temos o consentimento presumido (mutmassliche Einwilligung, consenso presunto) que, se reconhecido, afasta a ilicitude da conduta, segundo a opinião amplamente dominante[20]. “En ocasiones — ouçamos Santiago Mir Puig (2005, p. 515) — el titular de un bien jurídico determinado no puede manifestar su consentimiento, pero resulta seguro que lo prestaría si pudiera”. Existem efetivamente “situações em que o titular do bem jurídico lesado não consentiu na ofensa, mas nela teria presumivelmente consentido se lhe tivesse sido possível pôr a questão” (Figueiredo Dias, 2007, p. 489).

Para Mantovani (1988, p. 256-257), são três os requisitos do consentimento presumido: 1º) que “o sujeito se encontre na impossibilidade material de consentir”; 2º) que “se possa razoavelmente presumir que ele teria consentido se houvesse podido fazê-lo”; 3º) que não exista “indicação em sentido contrário (in assenza di contrarie indicazione)”[21]. No consentimento presumido, segundo Maurach e Zipf (1977, v. I, p. 413), o agente supõe que, “perante o estado das coisas (Sachlage)”, o consentimento seria dado, a despeito do titular do bem jurídico “não dispor de capacidade de ação (nicht handlungsfähig)”, por exemplo “por causa de um estado de inconsciência (wegen Bewusstlosickeit)”[22].

Por fim, tratemos do erro. Ensinava Manzini (1950, v. I, p. 548-549) que o estupro é impunível não só “quando o afetado consente sem que o agente o saiba (senza che l’agente lo sappia)”, mas também quando o afetado não consente, mas, ao contrário, o agente supõe por erro (ritiene per errore) que ele consentiu”. Constituindo o dissenso do ofendido um elemento do tipo objetivo, o erro a respeito dele caracteriza erro de tipo. Trata-se de entendimento pacífico. “El error del autor sobre el consentimiento de la víctima […] debe ser tratado como un error de tipo”, anota Aboso (2014, p. 283). Não discrepa Wessels (1976, p. 76): “se o autor tomar erroneamente como dada a necessária concordância, inexistirá o dolo do tipo”. A razão é muito simples, e foi exposta com clareza por Zaffaroni et al. (2003-2007, p. 240): “aquele que atua acreditando dispor do acordo do outro inevitavelmente crê estar fazendo algo diferente do que realmente faz e, por isso, não age com dolo”. Dispõe a lei que “o erro sobre elemento constitutivo do tipo legal de crime exclui o dolo” (art. 20 CP). Não é preciso avaliar a escusabilidade ou não do erro, já que o estupro não admite modalidade culposa.

Aí estão, em linhas gerais, alguns marcos teóricos que nessa ocasião de intensa criminalização da sexualidade devem ser revisitados. Não se ignora que tais marcos foram construídos com alguma dependência da disciplina civilística dos contratos, dos vícios da vontade e no campo penal projetados nos crimes patrimoniais. Deve o penalista transpô-los para o tratamento dos crimes sexuais com a delicadeza que o tema sugere, porém sem renunciar à menor de suas consequências jurídicas. Talvez seja grosseiro transportar o school case do amigo ausente que sempre emprestou o carro para o campo das relações sentimentais: o querido Salo de Carvalho engendrará um exemplum bem mais adequado. Mas, ao longo de um relacionamento amoroso profundo, recíproco e respeitoso, o par afetivo pode conceder-se mutuamente certas liberdades íntimas, cujo exercício rotineiro introduz consentimento presumido. E, vale frisar, sem afastar a viabilidade jurídica do estupro conjugal, como fazia a jurisprudência brasileira até os anos setenta, sob pouquíssimas vozes críticas (Batista, 1976, p. 68 et seq.). Não é não; a despeito dos autores que estudam um não que seria sim e um sim que seria não, ninguém pode violar uma clara enunciação literalmente negativa. Mas o silêncio e a inércia só podem ser interpretados com minucioso exame das circunstâncias do caso.

 

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Notas

[1] A Política, L. 1º, cap. II, § 12 (1254b; na edição consultada, 2009, p. 20). Mais de dois milênios depois, Trigo de Loureiro ensinava a seus alunos em Olinda que o fundamento do poder marital provinha de que “a natureza indica ser o homem, por mais inteligente, mais experimentado, mais ágil em todos os negócios da vida e ao mesmo tempo o mais forte” seu legítimo titular (Loureiro, 1871, t. I, p. 115).

[2] Sobre elas, Glotz (1980, p. 243 et seq.). Gernet (1982, p. 247) menciona um “casamento com a finalidade de compensação” a um ilícito anterior, no qual a mulher ocupa o lugar de uma coisa, ou de um animal (pena pecuniária) ou de dinheiro.

[3] Como observou Denis Salas (2023, p. 23), “por muito tempo o estupro foi pensado como ofensa à reputação de um nome, de um clã, de uma família”.

[4] Ordenações Filipinas, V, VI, §§ 1º e 7º.

[5] Cf. C Crim 1830, arts. 250 e 251, CP 1890, art. 279.

[6] Vigarello (1998, p. 23) transcreve a opinião de um jurista: “uma violência feita a uma escrava ou a uma doméstica é menos grave do que a feita a uma moça de condição honesta”.

[7] Uma prova desse fracasso é fornecida pelo próprio Grispigni (1924, p. 147-148), que ao tratar da “divergência entre vontade interna e manifestação”, nega possam ser aplicáveis à hipótese “as normas comuns a todos os negócios jurídicos”.

[8] D XLVII, X, 1, § 5º.

[9] O código Rocco, que é de 1930, dispunha em seu artigo 50: Não é punível quem lesiona ou expõe a perigo (chi lede o pone in pericolo) um direito com o consentimento da pessoa que pode validamente dispor dele (che può validamente disporne). Inspirado neste dispositivo Alcântara Machado (1938, p. 42), em seu anteprojeto de 1938, redigiu o artigo 14: Não será também punível aquele que praticar a ação ou omissão: I – com o consentimento de quem possa validamente dispor do direito violado ou ameaçado. Na comissão revisora Nélson Hungria (1978, v. I. t. II. P. 269) se opôs ao texto, argumentando tratar-se de “dispositivo evidentemente supérfluo” porque nos crimes “em que há constrangimento, engano ou arbítrio por parte do agente […] o não consentimento do ofendido é elemento constitutivo do crime”. Essa polêmica demonstra que, nos idos de 1940, o penalismo brasileiro já sabia que em certos tipos legais o dissenso do ofendido — que é “elemento constitutivo do crime” — exclui a tipicidade. Naquela altura, Geerds devia estar prestando o vestibular, se a guerra lho permitisse.

[10] Na literatura brasileira, o exemplo mais chocante da vis grata, da violência que agrada à vítima, é da personagem rodrigueano Maria Cecília, da peça Bonitinha mas Ordinária, que através do cunhado contrata para seu deleite cinco estupradores (Rodrigues, 1966, p. 139 et seq.; esp. p. 251).

[11] Pela mesma linha, Fahmy Abdou (1971, p. 486) pontua que no estupro o consentimento não é apenas justificante, pois sua ausência torna ausente “un élémeent constitutif de l’infraction”.

[12] Exclui-se a tipicidade “sempre que o dissenso da vítima fizer parte do tipo penal, expressa ou tacitamente” (Queiroz, 2011, p. 310).

[13] “Não pode haver tipicidade do delito de estupro se houver o consentimento da vítima” (Brandão, 2010, p. 219).

[14] “Se a mulher consente na relação sexual não se poderá cogitar em tipicidade da conduta daquele com quem ela mantém conjunção carnal” (Greco, 2013, v. I, p. 369).

[15] Este autor chama a atenção para o artigo 15 do Código Civil, que instituiu o consentimento do paciente como fundamento excludente da tipicidade nas cirurgias médicas (Cirino dos Santos, 2018, p. 282).

[16] “Para os tipos penais conformados essencialmente a partir da contrariedade que a conduta apresenta em relação à vontade da vítima, o consentimento funciona como excludente da tipicidade” (Galvão, 2012, p. 397).

[17] Como didaticamente explica Barja de Quiroga (1999, p 17).

[18] Assim, por exemplo, Pierangeli (2001, p. 132).

[19] Para uma cabal confutação dos elementos subjetivos de justificação, cf. Zaffaroni et al. (v. II, t. II, pp. 42 ss).

[20] Por todos, Roxin (2006, v. I, p. 413): “Diversamente do acordo que cancela o tipo, o consentimento presumido é uma causa de justificação (ein Rechtfertigungsgrund)”.

[21] Como registrou Juarez Cirino dos Santos, não há reconhecer-se consentimento presumido “se o autor conhece vontade contrária do portador do bem jurídico” (op. cit., p. 280).

[22] A natureza peculiar do congraçamento sexual entre namorados torna impertinente o debate sobre dirigir-se a conduta presumidamente consentida à realização de um interesse do sujeito ativo ou do sujeito passivo.