Um novo espaço de análise, reflexão e pluralidade no
debate público sobre o sistema de justiça criminal
Um novo espaço de análise, reflexão e pluralidade no
debate público sobre o sistema de justiça criminal
“Jamais entenderemos a natureza tão bem como a entenderam os filósofos gregos… Sabemos demasiado.”[1]
John Pierce
“Me diga, professor, quando começou essa loucura. Quando deixamos de entender o mundo?”[2]
Benjamin Labatut
“compreender… parte de não aceitar o mundo tal como ele aparenta ser.”[3]
Susan Sontag
Como afirmei na apresentação escrita ao livro Epistemologia da prova no processo penal, de Marcelo Navarro Ribeiro Dantas, sua leitura nos converte em testemunhas privilegiadas de um novo tempo.[4]
Não se trata apenas de um excelente livro sobre epistemologia em âmbito jurídico, mas da expressão literária de uma iniciativa virtuosa do autor de pugnar por, e efetivamente introduzir, a disciplina Prova Judicial e Sistemas Jurídicos: epistemologia jurídica, racionalidade e raciocínio probatório, no currículo da Faculdade de Direito da UnB. O livro é uma decorrência natural da adoção da disciplina na grade da graduação.
O impacto dessa iniciativa acadêmica será aferido daqui a algum tempo, mas é possível assegurar que o pioneirismo da decisão é imperativo do presente, pois que provoca significativa alteração no ambiente de formação dos juristas. Assim, a matéria proporciona a indispensável preparação interdisciplinar e desafia o exercício de reflexões mais sofisticadas no próprio processo de constituição do repertório de conhecimentos que se exige de um profissional do direito em um mundo digital-analógico.
Alunos e alunas são convocados a rever sua experiência prática com o digital a partir de perspectivas teóricas que questionam e suplantam o senso comum, conduzindo estudantes ao aprimoramento de suas aptidões intelectuais e ao desenvolvimento do espírito crítico, em especial na sua relação com tecnologias de base estatística e sistemas probabilísticos, mas igualmente no que toca à análise dos conceitos fundamentais das disciplinas jurídicas.
Para isso, a realidade das telas dos celulares e dispositivos eletrônicos deve ser colocada em questão e a penetração desse universo na esfera das experiências individuais e coletivas – a programação do mundo – também deve ser advertida como mecanismo funcional/disfuncional que afeta o sistema de justiça.
Ademais, a epistemologia desnuda conflitos conceituais no campo do direito que precedem a nova ordem jurídica digital e revelam o quanto a linguagem formal digital é dependente de decisões humanas em áreas em que o caminho correto a seguir ainda está marcado pela incerteza.
Na sequência abordo, em linhas superficiais, alguns destes desafios.
Começo por mencionar que sob diferentes denominações emerge o que se convencionou chamar de direito à realidade,[5] em reação e reconhecimento ao fato de que a “inteligência artificial generativa não é mais um capítulo da automação nem apenas uma nova ferramenta”.[6] A IA funciona simultaneamente nos planos epistemológico e ontológico, modificando de forma significativa nossa experiência da realidade.[7]
Não me refiro à experiência da realidade como algo trivial e sim, sob a ótica qualitativa, como “inventário [humano] da realidade objetiva”,[8] algo que nos guia e orienta em nosso estar no mundo.
A experiência da realidade funciona como indicador daquilo que compreendemos como real, distinguindo, nas palavras de Eduardo Saron, “[a] simulação assumida… do simulacro que se faz passar por real”.[9]
São coisas distintas o quadro Abaporu, de Tarsila do Amaral, exposto no Museu de Arte Latino-Americana de Buenos Aires (MALBA), e sua reprodução mecânica, difundida e pendurada nas paredes das nossas casas para nos permitir usufruir da beleza incomum transmitida pela genial pintora. A simulação assumida do real é, evidentemente, tão real quanto o quadro original e é neste sentido, por exemplo, que tanto John R. Searle como Frank Wilczek compreendem a realidade, não distinguindo entre “realidade natural e a mental (cultural, social)” como também entre ambas e a “realidade institucional”.[10]
Uma pintura falsa do Abaporu, pendurada na parede de um colecionador dado a adquirir coisas roubadas, pode passar por real, no sentido de se confundir com o Abaporu original, mas, objetivamente, será um simulacro dessa pintura original. Esse simulacro do real serve ao engano e à manipulação, mas, ainda assim, nas condições atuais, pode ser identificado, e seu dano potencial pode ser contido e prevenido.
Quando por força do atual estado da arte tecnológica das IAs generativas e de nossa imersão nesse contexto somos privados da capacidade de experimentar a diferença entre o simulacro do real e o próprio real, o simulacro do real incorpora-se à natureza, mas nossos julgamentos dependentes da distinção entre uma coisa e outra são duramente afetados. Quando tudo é real – mesmo aquilo que não existe como factual original – nada o é porque somos privados da condição de distinguir entre a experiência da realidade e o engano induzido.
Neste sentido, Giusella Finocchiaro, por exemplo, apresenta um rol de casos judiciais de erros graves causados por IA generativa em que o simulacro obteve êxito em se passar pelo real.[11]
São situações tais como as de uso do ChatGPT que derivaram para processos “de difamação baseados em fatos completamente inventados e apoiados na apresentação de provas documentais construídas ad hoc”.[12]
A equivocada comparação/conversão de provas digitais em provas documentais é um problema à parte, causado pela tentativa inidônea de atalhar caminhos processuais para sustentar conclusões previamente estabelecidas. Tratei disso em vários artigos ao longo dos últimos anos.[13]
Finocchiaro também menciona o caso de um prefeito australiano que sofreu acusações infundadas de corrupção “depois que o ChatGPT, ao responder a perguntas sobre a vida do prefeito, afirmou que ele era corrupto, aportando uma condenação (puramente fictícia) de 30 meses por aceitar suborno de um banco local.” A autora alerta que, “na verdade, Brian Hood havia trabalhado no banco e havia descoberto os casos de corrupção e não havia participado deles; ao contrário, os havia denunciado.”[14]
Saron, por sua vez, adverte quanto ao risco atual de “confundir simulação sofisticada com vivência” e, principalmente, contra o risco de “instalar uma camada de ilusão tecnológica em que a linguagem convincente passa a valer como experiência”.[15]
O direito à realidade, na leitura particular que proponho, configura um avanço incontornável e esperado em relação tanto ao direito fundamental à autodeterminação informativa como à garantia da confidencialidade e integridade dos sistemas de tecnologia da informação, garantia reconhecida pelo Tribunal Constitucional Federal Alemão há duas décadas.[16]
A autodeterminação informativa e a garantia da confidencialidade e integridade dos sistemas de tecnologia da informação foram concebidas em um tempo em que a experiência da realidade não enfrentava os perigos causados por situações tais como os provocados por “imagens que ninguém nunca viu [se tornarem] documento, vozes que ninguém pronunciou [se tornarem] testemunho, vínculos que ninguém viveu [se tornarem] relação.”[17]
Assegurar as condições de realidade – da nossa experiência vivida em toda a extensão do sentir –, em face da simulação assumida e do simulacro do real é algo fundamental em todos os âmbitos da nossa existência, porém é ainda mais crucial quando se trata de decidir causas criminais.
Calcular, tarefa das aplicações de IA, não é o mesmo que sentir e experimentar.
O problema da confusão dessas dimensões, que leva a tomar o simulacro pelo real, é potencializado quando nos deparamos com as denominadas provas geradas automaticamente.
Serena Quattrocolo afirma, relativamente a este tipo de prova, que elas “podem confluir não já os arquivos (e respectivos metadados) criados e modificados por vários utilizadores e contidos em vários dispositivos digitais, quanto os dados que emanam das chamadas funções inteligentes dos muitos dispositivos digitais em uso.”[18]
Provas digitais geradas automaticamente, ou seja, produzidas de forma direta pelas funções inteligentes dos dispositivos digitais, sem intervenção humana, desafiam nossa capacidade de discernir entre experiência da realidade e simulacro do real. A tradicional finalidade da atividade probatória caracterizada por pretender ser representação dos fatos por meio de sua reconstrução hipotética dá lugar à de constituição dos próprios fatos.
O simulacro do real é poderosamente instantâneo, fazendo surgir no processo criminal “imagens que ninguém nunca viu… vozes que ninguém pronunciou… vínculos que ninguém viveu”.[19]
Tenho advertido há tempos, não somente pelo exemplo da cadeia de custódia, que o procedimento probatório passa a ser determinante para oferecer uma mínima certeza acerca dos fatos que se pretende conhecer.[20] A respeito, Quattrocolo afirma, com razão:
“Daí resultou também o surgimento de um conceito de prova digital que promana da observação das específicas modalidades operativas: a capacidade representativa [das provas digitais] parece depender, intrinsicamente, do procedimento por meio do qual venham a ser recolhidos os elementos probatórios.”[21]
Como mencionei, o processo de antropomorfização das IAs generativas funciona ao mesmo tempo em nossos planos epistemológico e ontológico, inscrevendo-se na natureza. É necessário estar atento a isso.
Searle afirma, com razão, a meu juízo, que “[a] ética, a linguagem, a sociedade e a consciência fazem parte da natureza, exatamente como a fotossíntese e a gravidade.” [22]
Wilczek igualmente alerta acerca da necessária humildade teórica de respeitar os fatos e aprender com a natureza mais além da evidência original.”[23]
Esse processo de aprendizado requisita mente aberta à possibilidade de tomada do simulacro do real pelo próprio real que se pretende e se quer conhecer. Quando nos fechamos em torno de concepções preconcebidas sobre o real, o equiparando à natureza, perdemos a priori a capacidade de distinguir coisas básicas como se é a Terra que gira em torno do Sol ou, ao contrário, se nosso planeta está estacionado no Cosmos e são os demais corpos celestes que o orbitam.
A comparação pode parecer exagerada, mas não o é. Na longa história da própria humanidade, salvo raros lapsos de lucidez crítica, é recente a compreensão de nosso modesto lugar no Universo.[24] Ainda mais recente é a nossa percepção sobre os limites e possibilidades do conhecimento. Na área do direito e, particularmente, em relação ao funcionamento do sistema de justiça criminal, é correto afirmar que estamos no berçário.
As epígrafes deste texto são bastante significativas a respeito.
Searle, Wilczek, Saron e outros autores nos advertem, portanto, quanto aos perigos gerados pela incompreensão das múltiplas dimensões da realidade. Em comum, em suas obras, a preocupação com a IA.
Uma explicação necessária. Como Dora Kaufman e Giselle Beiguelman, me refiro aos sistemas de IAs generativos “que remetem a uma base tecnológica estatística, capaz de operar sobre linguagem vernacular, imagem, som e vídeo…[antropomorfizando] sistemas cuja eficácia depende de não funcionarem como nós, humanos.”[25]
Kaufman e Beiguelman enfatizam que “[sistemas] generativos participam dessa dinâmica de construção das representações, porém sem experiência do que significam. Produzem linguagem, mas não habitam mundos reais.” [26] (grifo nosso)
Aquilo que as IAs produzem faz parte da natureza, porém seu estatuto ontológico e epistemológico é de ordem distinta da dos objetos não digitais. Ao analisar os fundamentos teóricos e normativos das provas digitais cuidei desse tema.
Na atualidade, os profissionais jurídicos se deparam com mais frequência com objetos digitais cujo processo de constituição não é somente humano.[27]
Em 2025, Paulo Roberto Córdova, respeitado especialista em Ciência da Computação, alertou para a penetração silenciosa da denominada IA invisível em nossa experiência diária.[28]
Pesquisas do início da década atual, ainda antes da expansão mais acentuada da chamada IA generativa, apontaram para o fato de que significativo número de pessoas não reconhece o funcionamento de bastidores das aplicações de IA, que ampliaram a algoritmização da vida.[29]
Coincido com Córdova sobre o fato de que hoje, por mais desenvolvida que esteja a IA, ela não dispõe de autorreferência, adaptação ou compreensão genuína em sua emulação da inteligência, ou seja, está sempre desafiada por questões de contexto, e ainda assim é usada, por exemplo, em segmentação de imagens,[30] sendo real o risco de erro judiciário por classificação errada ou descontextualizada de imagem levada a cabo por agentes eletrônicos inteligentes.
As funcionalidades e disfuncionalidades das IAs generativas são dependentes de nossa postura epistemológica diante do fenômeno e da compreensão dessa ontologia cibernética, que expõe uma das mais penetrantes dimensões do poder na atualidade.
Desprovidos da compreensão sobre a ontologia cibernética e muitas vezes incapazes de formular uma epistemologia adequada às circunstâncias, nos encontramos no chamado “ponto cego da experiência”.
Gleiser, Frank e Thompson definem o ponto cego como “algo que não vemos e que… torna [o conhecimento] possível”.[31]
Como sublinhei em outra ocasião, sistemas de IA, modulados conforme parâmetros considerados de normalidade, parecem conflitar com a saudável ideia da divergência interpretativa, que enriquece ou empobrece o direito, mas é da responsabilidade das pessoas, que são os componentes do sistema destinatários das decisões tomadas em seu âmago.[32]
Creio que não exagero em afirmar que tanto o livro Epistemologia da prova no processo penal como a disciplina Prova Judicial e Sistemas Jurídicos: epistemologia jurídica, racionalidade e raciocínio probatório nos oferecem ferramentas para evitar o que Gleiser, Frank e Thompson chamaram da “tragédia do Ponto Cego”, que se traduz por nos impor “a perda do que é essencial ao conhecimento humano – a experiência vivida”.[33]
Descuidados dessa experiência, poderemos nos encontrar na aflitiva situação de não conseguir distinguir o Abaporu original digital de seu simulacro do real (digital) que sirva ao engano e manipulação, como os profissionais do direito não conseguem perceber por si sós a manipulação de elementos probatórios digitais.
Apenas pelo ângulo tratado até agora a questão da importância da epistemologia nos novos tempos já se apresenta como tema urgente.
As dificuldades, todavia, se potencializam quando constatamos que a decisão judicial expressa determinado raciocínio probatório e igualmente nesse campo verificamos profundas transformações geradas no mundo híbrido digital-analógico.
Como dito, as IAs operam alicerçadas em tecnologias de base estatística probabilística.
Matérias como a relação de causalidade e sua prova são afetadas e repercutem no julgamento judiciário das responsabilidades (penal e não penal).
Em obra de referência sobre a causalidade complexa, Paulo de Sousa Mendes abordou o assunto. Convém reproduzir suas palavras:
Suppes notou, com grande perspicácia, que os juristas são a comunidade que mais resiste ao conceito de causalidade probabilística, dando como exemplo Hart e Honoré (Causation in the Law, 1959), designadamente porque é difícil de aceitar um veredicto de culpa com base na prova de que o arguido provavelmente fez acontecer a morte a vítima, num caso de homicídio, ou provavelmente fez acontecer o choque de automóveis, num caso de pedido de indemnização. Por outras palavras, o Direito prefere usar uma ficção parecida com a da física clássica, já ultrapassada, segundo a qual os casos de causação cabem numa visão determinística do mundo. Já não será tanto assim, a partir do momento em que a jurisprudência de vários países foi confrontada com problemas de causalidade epidemiológica e outros casos de causalidade probabilística, como veremos na altura própria.[34]
O referido autor cita como exemplo das distintas perspectivas acerca da causalidade a hipótese de um evento no trânsito envolvendo a derrapagem de um carro, colisão e lesões. Destaca Sousa Mendes que do ponto de vista do jurista sobre a causa do acidente, “ele concentraria a sua atenção no excesso de velocidade sem o qual não teria havido despiste do automóvel.” Por sua vez, acrescenta o professor português, indagada a causa “ao engenheiro civil rodoviário, ele ficaria provavelmente mais preocupado com os modelos do guardarails que não evitou o despiste”, enquanto o engenheiro mecânico “possivelmente apontaria uma deficiência no sistema de travão da viatura que não evitou o capotamento”.[35]
Sousa Mendes conclui que todos os aspetos mencionados contribuíram para o acidente e, por isso mesmo, são equivalentes. “Só que a escolha pragmática da causa do acidente poderá variar nessa situação conforme o contexto explicativo da inquirição.” [36]
A automatização dos processos decisórios que hoje testemunhamos em todos os tribunais – atualmente, a admissibilidade de recursos é objeto de análise por meio de aplicações de sistemas de IAs – ganhou força com o desenvolvimento dos chamados sistemas expertos.[37]
Justamente, um dos problemas dessa opção de gestão processual consiste na decisão primária de se privilegiar determinado ponto de vista, cegando, isto é, omitindo via processamento automático, o conhecimento de diferentes perspectivas, divergentes do padrão, perspectivas que ao longo do tempo foram essenciais para o aperfeiçoamento do próprio direito.
O “contexto explicativo da inquirição” automatizada dos processos decisórios, incluindo o de admissibilidade dos recursos, influi na análise dos casos, podendo limitar o necessário conhecimento de abordagens diferenciadas, porém, nem por isso menos decisivas.
Ademais, por causa da necessidade de se empregar linguagem formal no processamento automatizado a disputa sobre conceitos jurídicos é quase que completamente eliminada, dando lugar a versões hegemônicas de cada conceito, versões usadas como padrão pelo modelo cibernético.
Dolo, culpa, o poder agir de outro modo (inexigibilidade de conduta conformada ao direito) são exemplos de informações conceituais processadas conforme tecnologias de base estatística probabilística que supostamente poderiam compor o raciocínio probatório cibernético. E claro, estaríamos tratando da prova sobre dolo, culpa, o poder agir de outro modo (inexigibilidade de conduta conformada ao direito), fator que não pode ser desprezado.
Um dos mais entusiasmados defensores do processamento digital é Kevin D. Ashley, que sustenta que até mesmo as informações conceituais podem ser processadas.[38]
Ashley afirma:
los “sistemas expertos” son aplicaciones computacionales que contienen representaciones de conocimiento y experiencia… que pueden aplicar – como lo hacen los seres humanos – a la hora de resolver problemas, ofrecer consejos y cumplir una variedad de tareas diferentes. En el derecho, la idea es usar la tecnología computacional para que la experiencia y el conocimiento, dos atributos escasos, se vuelvan más ampliamente disponibles y de fácil acceso (Susskind, 2010, p. 120f).[39]
Este autor complementa sua opinião aduzindo que a “recuperação da informação conceitual não é algo novo” e que “há muito tempo a inteligência artificial vem buscando identificar e extrair elementos semânticos tais como conceitos e inter-relações”. [40]
Problemas como os de indisponibilidade de autorreferência e do fato de as aplicações de IA serem destituídas das experiências do que significam as próprias representações digitais, no entanto, são simplesmente ignorados e o raciocínio probatório é substituído por sua emulação, o raciocínio probatório cibernético, em tese apto a lidar com conceitos jurídicos.
Não se trata de uma visão otimista sobre as IAs. Ao revés, cuida-se de uma perspectiva equivocada sobre como se configuram os conceitos jurídicos, exilando não só o problema das distintas linguagens – formal e natural – que são empregadas para as suas constituições como os desacordos relativos aos significados dos conceitos jurídicos que são inerentes à própria história e desenvolvimento dos conceitos.
Para Ashley, por exemplo, seguindo a definição de Sowa, “os conceitos representam qualquer entidade, ação ou estado que possa ser descrito mediante a linguagem, e as relações conceituais mostram o papel desempenhado por cada entidade.”[41]
No âmbito de funcionamento das IAs o aspecto lógico-formal do sistema requisita a adoção de conceitos default, que levem em conta o que Paulo de Sousa Mendes designou de “dificuldades específicas de representação e formalização do conhecimento jurídico.” [42]
Afirma Sousa Mendes que a elaboração de programas executáveis aplicados a decisões jurídicas reclamaria que a linguagem jurídica fosse capaz de criar um “problema bem estruturado”. O “problema bem estruturado na linguagem da lógica”, afirma o professor português, deve “poder ser completamente descrito em termos quantitativos, que admite a definição do objetivo a atingir através de uma função-objetivo e que existem algoritmos capazes de descrever todas as suas funções qualitativamente.” [43]
Os conceitos jurídicos, no entanto, repelem esse enquadramento. O próprio Sousa Mendes menciona dificuldades relacionadas à complexidade legislativa e à “complexidade conceitual do conhecimento jurídico para efeitos de reconhecimento, reconstrução, organização, interpretação uniforme e modelação conceitual”.[44]
Sousa Mendes escreve em 2020, retratando experiência dirigida por António Manuel Hespanha, em Portugal, entre os anos de 1990 e 1995, de que ele próprio, Sousa Mendes, havia participado.
Em 2000, Hespanha faz um interessante balanço sobre o episódio que havia unido cientistas da computação e juristas e o publica sob o sugestivo título de “Os juristas que se cuidem… Dez anos de inteligência artificial e direito.”[45]
O célebre historiador português à época diagnosticou o problema a partir da admissão de que aplicação das IAs à decisão haveria de considerar “a construção de sistemas segundo uma arquitetura modular” que não se esgotaria no plano pragmático e teria de dar conta de uma questão epistemológica. Sobre este ponto Hespanha alertou: “a [questão é] de saber se esses módulos de conhecimento são objetivamente dados ou se representam apenas recortes que o sujeito faz sobre a realidade.”[46]
Veremos adiante, com o exemplo da culpabilidade e o poder agir de outro modo, como essa objetividade não corresponde ao real funcionamento do sistema jurídico.
Na apresentação escrita ao livro Epistemologia da prova no processo penal sublinhei que nossa longa história jurídica adernada pela incapacidade de percebermos o ponto cego tem conduzido a que muitos profissionais formados neste contexto dificilmente alcancem o nível de sincera humildade de Ribeiro Dantas, que confessa “que o instrumental epistemológico aqui exposto não fez parte da minha [sua] formação” e agora, ressentido disso, no bom sentido, nos oferece – e não apenas aos estudantes da UnB – esse guia fundamental de epistemologia da prova no processo.
Como ressalta Ribeiro Dantas, no livro citado, “[a] pergunta sobre como, afinal, se conhece racionalmente um fato passado” não pode ser respondida de maneira satisfatória apelando-se “à intuição do magistrado [ou de qualquer pessoa], sob a fórmula consagrada – e empiricamente vazia – do ‘livre convencimento.’” Aqui reside um dos maiores pontos cegos da prática jurídica.
Essa é uma verdade com a qual temos que lidar.
Iniciei minha carreira como Promotor de Justiça em 1985, primeiro ano de vigência da Nova Parte Geral do Código Penal, consoante alteração aprovada no ano anterior.
A nova disciplina geral do direito penal brasileiro introduzira mudanças substanciais na definição dos critérios de responsabilização criminal. Não se tratava de alterações cosméticas, de mera etiqueta ou algo que o valha. O novo regime jurídico do erro, a responsabilização diferenciada no concurso de agentes e a compreensão de que dolo e culpa stricto sensu estavam incorporados à tipicidade, estruturando-se a culpabilidade em novos termos, em tese deveriam repercutir de modo radical no funcionamento do sistema.
Não foi, no entanto, o que ocorreu.
Certamente muitas causas podem ser invocadas para explicar o baixo impacto da mudança nas práticas penais. A primeira – e mais óbvia – foi a força do hábito, longamente cultivado por uma prática judicial quase impermeável à dogmática.
À vista dos casos concretos os juízes sabiam o que fazer, isto é, baseados em sua cultura atestada por concurso público e pelos anos de experiência no chão da fábrica que eram os tribunais, a maioria dos magistrados encarava os casos criminais por meio da redutora análise de autoria e materialidade, exigência formal para a validade da sentença condenatória criminal.
A atividade processual – a instrução probatória – configurava praticamente apenas um rito de passagem, quase um estorvo incontornável em um processo criminal cujo primeiro ato era o interrogatório do acusado, sem assistência do defensor, ato privativo do juiz que era.
A Nova Parte Geral do Código Penal não se apresentava como razão pragmática suficiente para mudar o que os costumes haviam estabelecido.
Outro importante motivo, na minha opinião, consistiu na prevalência inicial de uma interpretação equivocada sobre o significado da teoria finalista da ação (conduta). Os mais velhos com certeza lembrarão dos livros de direito penal que eram exigidos nos concursos públicos e que definiam a culpabilidade como pressuposto da pena e não elemento do conceito analítico de crime.
As melhores obras nacionais de direito penal não angariavam leitores entre os juristas práticos que, por sua vez, eram os examinadores dos concursos públicos para as carreiras jurídicas e selecionavam os novos juízes e promotores de justiça. Juarez Tavares, Juarez Cirino dos Santos, Heleno Cláudio Fragoso, Francisco de Assis Toledo e Nilo Batista, por exemplo, eram tratados como pensadores sofisticados que, quando muito, aqui e ali podiam oferecer alguma contribuição para a solução de um ou outro caso concreto. As lições que apresentavam sobre a nova sistemática de aferição da responsabilidade criminal, segundo uma ótica global, eram simplesmente ignoradas.
Assim, em regra a culpabilidade não era vista como uma questão epistemológica. Como até então a prática a havia negligenciado, colocando acento na autoria dolosa ou culposa, na tentativa, no concurso de pessoas e na legítima defesa, a prova judicial não se ocupava dela e na sentença, na parte destinada à culpabilidade, os juízes empregavam chavões, clichês, que exprimiam apenas seus próprios juízos de valor.
Vendo as coisas por outro ângulo, retrospectivamente, os juízes não podiam deixar em branco o capítulo da sentença condenatória destinado à análise da culpabilidade, sob pena de nulidade. Mas também não sabiam ao certo o que escrever ali, visto que dolo e culpa haviam sido transferidos compulsoriamente, por força do novo modelo, para a tipicidade (regime jurídico dos erros de tipo e de proibição). A solução consistiu em recorrer a narizes de cera, frases feitas, sendo irrelevante a prova judicial.
Em resumo, a culpabilidade não era um problema epistemológico. Até bem pouco tempo o instrumental epistemológico exposto no livro de Ribeiro Dantas não fez parte da formação dos juristas práticos (juízes, membros do ministério público, defensores e advogados) e isso contribuiu para quase neutralizar profundas transformações legais que buscaram controlar o exercício arbitrário e decisionista do poder de punir.
Um conceito jurídico-penal não é somente um conceito. Ele adere a uma realidade e pretende apresentar critérios racionais e humanísticos que orientem as personagens do drama criminal no exercício de seus poderes, direitos, deveres, ônus e faculdades. A função orientadora do conceito jurídico-penal se perde quando ele é convertido em mero juízo de valor a ser exercido de forma discricionária pelos juízes. Nestes termos, por muito tempo a culpabilidade foi o que cada juiz sentia a respeito do fato em cada caso concreto. A culpabilidade saía da esfera da conduta do agente para converter-se em ponto de vista do juiz e, pois, algo insuscetível de ser provado pelas partes.
A lei penal estava longe de pretender algo semelhante. A Constituição da República (CR), em 1988, veio a apoiar a ideia-força de um direito penal como ultima ratio e a culpabilidade como limite da intervenção punitiva do Estado.
O choque entre conceito e prática era inevitável. Quase vinte anos se passaram, desde 1984, até as coisas começarem a mudar e para isso a doutrina foi fundamental.
Recentemente escrevi em texto ainda inédito sobre culpabilidade e aplicação da pena que é correta a advertência de Salo de Carvalho de que a relevância transcendental das decisões do Supremo Tribunal Federal (STF) sobre a aplicação da pena incide também na “análise judicial de circunstâncias extratípicas que tenham relação com a conduta típica imputada.”[47]
Acrescentei que essa “análise judicial de circunstâncias extratípicas que tenham relação com a conduta típica imputada” funciona como garantia contra o bis in idem ao vetar que o julgador considere como circunstâncias extratípicas aspectos inerentes, por exemplo, ao dolo (tipo objetivo), como é o caso das situações concretas de deliberação sobre a/e a própria execução da conduta criminosa, por conta dos meios e modos empregados para a realização do fato típico.
O propósito de estabelecer o significado da culpabilidade como categoria jurídica citada no artigo 59 do Código Penal (CP)[48] não é um problema menor. De fato, o art. 59 do CP, com sua redação anterior à atual Constituição da República (CR), refere a culpabilidade como circunstância a ser ponderada judicialmente na determinação da pena-base.[49]
Paganella Boschi, no entanto, propõe adequado ajuste à luz da CR e se justifica escorado no caráter constitucional da culpabilidade. Elemento extratípico, a culpabilidade, todavia, configura o conceito analítico de crime e a constatação da sua existência em cada caso concreto é essencial à validade do próprio veredito condenatório. Na opinião de Paganella Boschi, confundir o continente (culpabilidade) com o seu conteúdo (circunstâncias judiciais) configura “erro metodológico”.[50]
Aderindo em parte à posição de Paganella Boschi, Salo de Carvalho reconhece no processo decisório de cada caso concreto o caráter imprescindível de um juízo prévio e afirmativo sobre a culpabilidade a ser efetuado no próprio juízo condenatório.[51] “Qualquer resposta negativa aos interrogantes anteriores [elementos constitutivos da culpabilidade] exclui a possibilidade de pena em face da ausência de culpabilidade.”[52]
A afirmação de que na análise da culpabilidade, na sentença, o juiz deve observar a presença de circunstâncias extratípicas que tenham relação com a conduta típica imputada é testemunho de uma profunda alteração de paradigmas, que elimina o recurso a expressões clichê e impõe uma tarefa eminentemente epistemológica: conhecer os fatos que caracterizam ou não essas circunstâncias extratípicas que se relacionem com o caso submetido a julgamento.
Não se trata de uma transformação que opera apenas no conteúdo da sentença criminal. Antes dela, é a própria atividade probatória que é impactada.
Processos que tratam da atuação de funcionário público em face de uma ordem manifestamente ilegal ou situações de crime de posse ilícita em áreas conflituosas, na periferia das grandes cidades, ou ainda infrações no trânsito à noite ou de madrugada, nas mesmas circunstâncias, formam o que Hespanha designou de carne viva da vida. Essas situações são objeto de prova e a carga conceitual que as caracteriza é variável conforme a concepção de culpabilidade e de responsabilidade que se pretenda adotar.
O que ao julgador pode parecer uma questão simples – o dever de não obedecer a ordens manifestamente ilegais – afigura-se um dilema de enorme proporção quando, em uma Comarca remota de juízo único, o juiz determina ilegalmente ao oficial de justiça que conduza alguém à sua presença. (Claro, isso também pode ocorrer em grandes capitais como, por exemplo, Curitiba, Rio de Janeiro, Brasília). A solução clichê pode ser injusta e a afirmação da culpabilidade nessa situação pode ser um tanto temerária.
Ao tratar das dificuldades de formalização lógica dos conceitos jurídicos o mesmo Hespanha afirmou, sobre o esforço de se elaborar “módulos de conhecimento”, que a “ideia de que uma peça legislativa é ‘um módulo’ representa o ponto de vista ingênuo e reificante de supor que o recorte do mundo jurídico é dado pelas ‘coisas’ e não pelo olhar do jurista”.
E acrescentou, antes tendo advertido o fato de que a clareza conceitual é afetada por “conceitos jurídicos abertos”, que o “olhar [do jurista] pode subverter toda a organização objetiva das fontes, cruzando fontes de hoje com fontes históricas, leis com doutrina, direito da família com direito constitucional, no seu afã de buscar um sentido adequado (que lhe pareça normativamente adequado) para as palavras.”[53]
O exemplo da culpabilidade/responsabilidade é ilustrativo do problema epistemológico negligenciado durante muito tempo.
Assim, superada a fase costumeira da prática judiciária criminal, a culpabilidade converteu-se em assunto de fato merecedor de atenção.
Claus Roxin e Luís Greco lecionam que a “responsabilidade designa, após a ilicitude, uma análise subsequente na estrutura do delito e, em regra, desencadeia a punibilidade.” [54]
Afirmam os autores que a “responsabilidade depende de dois dados que têm de ser acrescidos ao injusto: a culpabilidade do autor e a necessidade preventiva do sancionamento criminal, deduzida da lei.”[55] (grifos dos autores) E acrescentam, nas suas palavras, que o “autor age de forma culpável, quando realiza um injusto penal apesar de que, na situação concreta, (ainda) podia atender ao apelo da norma e detinha uma capacidade suficiente de orientar-se segundo seu entendimento, de forma que lhe estava disponível, psiquicamente, uma alternativa de comportamento lícito.”[56]
Para o que interessa ao objeto da presente apresentação o aspecto a ser destacado é o poder agir diversamente.
A propósito desse elemento da culpabilidade Greco e Roxin sustentam que o poder agir diversamente não pode se basear “na indemonstrável premissa da liberdade da vontade ou do livro arbítrio”[57] (grifo dos autores), pois “não é possível comprovar, com base em métodos científicos, a presença de um poder-agir-diversamente por parte do autor no momento do delito.”[58] (grifo dos autores)
Estaríamos diante do contrafactual.
Como afirma Sousa Mendes “[o] problema das contrafactuais é saber se há limites à nossa imaginação.”[59]
Sousa Mendes aponta para as infinitas variantes sobre a possibilidade de agir de outra forma, na medida em que o futuro está sempre em aberto – como afirma Caio Badaró, o futuro não existe ontologicamente.[60] Nunca se saberá de antemão se a esperada ação alternativa de comportamento seria praticada.
O acolhimento dominante desta tese, todavia, não a isenta de crítica competente, que lhe denunciando a característica de juízo de valor – o poder agir diversamente deixaria de ser uma questão epistemológica, insuscetível de ser objeto de demonstração, encaixando-se na subjetividade judicial – contesta seus fundamentos.
Juarez Tavares, apoiado em Theodor Adorno,[61] defende posição contrária, derivando sua objeção da noção de que os dados a serem objeto de valoração não devem ser apreciados de forma isolada, mas devem ser conjugados “com a totalidade de uma sociedade organizada.”[62]
Afirma Tavares:
A partir das orientações investigativas de ADORNO, chega-se a compreender que o poder agir de outro modo pode ser objeto de uma efetiva análise, desde que feita em consonância com os dados institucionalizados, ou seja, aqueles dados que integram tanto as condições sociais quanto os elementos da ordem normativa.[63]
“As ações institucionalizadas são aquelas que se repetem no mundo da vida e podem ser objetivadas”,[64] sublinha Tavares, acentuando, assim, o caráter contextual e de interação subjetiva dessas ações – condição necessária à sua análise judicial – sendo “absolutamente imprópria a imagem de uma conduta isolada no mundo da vida e sobre a qual se quer formular um juízo de que tudo poderia ter sido feito de outro modo.”[65]
Tavares pretende superar o problema do indemonstrável e para isso situa a questão no campo epistemológico, afastando-se da noção de uma espécie de liberdade abstrata para compreender a “conduta livre sob o ângulo do mundo da vida”, tal seja, “aquela que é executada pelo sujeito dentro das possibilidades que lhe são abertas pelo processo de institucionalização.”[66]
Não se trata, segundo entendo a posição de Tavares, da predição de eventos, que não pode ser do tipo que se contente com a possibilidade ou contingência de um evento desde que ele não seja impossível nem necessário.[67]
Ao contrário, a referência à ação alternativa inscreve-se em um quadro de ações institucionais que abarca o contexto em que praticada a conduta – e não o futuro – e, portanto, embora a conduta seja historicamente única, as ações institucionais são sempre relacionais e possibilitam a análise daquela.
No exemplo da aferição da culpabilidade do funcionário público oficial de justiça que, em uma Comarca remota de juízo único, recebe ordem ilegal de fazer comparecer alguém à presença do juiz, uma afirmação simplificada da culpabilidade, isolada de seu contexto, ou é estéril, com o julgador se substituindo, hipoteticamente, ao oficial de justiça, ou termina por ser comparada a ordens manifestamente ilegais em outros âmbitos, estranhos ao caso.
O julgador não é o acusado e não pode se pensar no lugar dele a partir de sua condição própria. É “imprópria a imagem de uma conduta isolada no mundo da vida e sobre a qual se quer formular um juízo de que tudo poderia ter sido feito de outro modo”,[68] alerta Tavares.
O que cabe ao julgador é compreender, à luz das provas, se a ação alternativa lícita – desobedecer à ordem manifestamente ilegal – poderia se inscrever no quadro das ações institucionais do gênero conforme a experiência concreta daquele específico contexto. A prova deve definir o contexto, lembrando-se sempre de que a culpabilidade é limitadora do poder de punir e não somente simples condição permissiva do seu exercício.
O mesmo ocorre nas situações de guarda de armas em áreas periféricas violentas sob grave ameaça de criminosos ou da condução de automóvel em velocidade superior à máxima prevista para a via, causada por uma perseguição noturna em área não policiada.[69]
Por fim, neste ponto, vale consignar ainda que, na minha opinião, o tema da liberdade-exigibilidade é central para a consecução dos ideais do estado de direito e encontra reforço, atualmente, em estudos de neurociência.
Yesid Reyes Alvarado, na apresentação à pesquisa de Carlos Arturo Gómez Pavajeau, Carolina Gutiérrez de Piñeres e María Marta Gómez Barranco, sobre a nova epistemologia da liberdade humana, ressalta que se não é defensável a existência de um livre arbítrio metafísico, novos estudos de neurociência apontam para a “plasticidade cerebral, a variabilidade sináptica e a complexidade neuronal como ponto de partida para questionar qualquer forma de pandeterminismo causal rígido”, operando em defesa justamente de uma epistemologia da liberdade humana.[70]
Segundo os pesquisadores citados, o direito funciona como uma “aposta racional, provisória, porém necessária, pela [em favor] capacidade humana de autodeterminação”.[71]
De toda maneira, o relevante, para o que nos interessa, é que as potentes concepções de culpabilidade em disputa estão presentes no cotidiano do funcionamento da justiça criminal. Os estudos epistemológicos favorecem a percepção dessas disputas e podem revelar em que áreas teóricas elas ocorrem.
A simples existência de justificadas e fundadas controvérsias conceituais é contrária à possibilidade de conversão desses conceitos em linguagem formal para favorecer o processamento automatizado, conforme padrão adotado pelo modelo cibernético.
A epistemologia nos auxilia a perceber essa limitação e identificar o problema.
Na palestra que deu origem ao presente texto Luis Gustavo Grandinetti Castanho de Carvalho, que além de excelente jurista e escritor é também pintor, lembrou que, mesmo uma simulação assumida do Abaporu, por mais refinada que seja a técnica digital empregada, em nenhuma hipótese, seria comparável ao quadro original. Este tem sua identidade definida pelas marcas, direções e forças das pinceladas de Tarsila do Amaral. Que dirá um simulacro do real?!
A frustração de Ribeiro Dantas de “chegar tarde a um instrumento que teria iluminado tantas perplexidades anteriores” é compensada, para o público leitor, pela oportunidade que a obra oferece de trilhar esse caminho.
As ferramentas teóricas para compreender as diferenças entre os Abaporus digitais originais daqueles produzidos em circunstâncias subtraídas ao controle do processo jurisdicional público estão dadas na obra Epistemologia da prova no processo penal.
O bom uso dessas ferramentas passa por entender que os atores do drama jurídico penal são efetivos agentes epistêmicos. E é nessa condição de agentes epistêmicos que nossa atuação pode reforçar ou enfraquecer o estado de direito.
A epistemologia nos auxilia a perceber os problemas práticos e teóricos do processo de responsabilização criminal. Ela também nos orienta a respeito dos procedimentos adequados à produção de um conhecimento seguro sobre os fatos em contextos jurídicos.
Na esfera criminal, que trata do exercício controlado do poder de punir, a dimensão procedimental é nuclear, pois as pessoas que participam da atividade de produção das informações que fundamentarão a decisão judicial ocupam diferentes posições na estrutura processual e são assimétricos os poderes e direitos que exercitam.
Essa assimetria decorre do fato de o Estado ter o monopólio legítimo do poder de investigar as infrações penais e de se organizar para exercer esse poder de forma eficaz – o que o coloca a priori em posição de superioridade em face do imputado – e é compensada pela conformação acusatória do processo criminal.
Pelo ângulo epistêmico, a conformação acusatória do processo somente será funcional se lograr impedir que haja acumulação excessiva de poder por uma das partes. Em hipótese alguma, epistemicamente, a parte acusadora que é o Estado no processo pode monopolizar as informações obtidas em uma investigação criminal, sob pena de desequilibrar a relação entre as partes.
Não é desnecessário recordar que o princípio reitor do processo penal é a presunção de inocência. A estrutura acusatória será compatível com um adequado modelo racional-legal se, e apenas se, tutelar a presunção de inocência, reprimindo toda e qualquer tentativa de acumulação das informações da persecução penal em favor da parte acusadora.
A lealdade processual e o princípio da proibição da surpresa são parâmetros para a configuração do desenho ideal do processo criminal inibitório da citada acumulação de poder.
Vale ressaltar que o processo criminal se caracteriza pela disputa de informações e da influência delas em relação ao julgador, de tal sorte que as partes são agentes epistêmicos, produtores das informações que serão valoradas pelo juiz nas ocasiões devidas.
Danny Marrero sustenta que, do ponto de vista dos participantes do processo, a epistemologia “se ocupa das condições sob as quais é correto afirmar que um agente jurídico tem uma crença justificada.”[72]
Pelo ângulo do coletivo organizacional procedimental, destaca Marrero, a epistemologia volta os olhos “à maneira como os sistemas jurídicos alcançam os fins epistemológicos de busca da verdade e evitação do erro.”[73]
Os processos sociais de produção do conhecimento jurídico devem estar ancorados, portanto, em procedimentos que sejam capazes de alcançar os fins epistemológicos, mas, como estes procedimentos resultam da experiência social acumulada, também devem se prevenir contra os desequilíbrios funcionais, prestigiando a transparência, em especial em relação ao exercício dos poderes de intromissão (buscas e apreensões, interceptação de comunicações e de dados etc.).
A lição que a epistemologia lega ao processo penal é muito evidente e decorre da experiência histórica de repulsa à inquisitorialidade e da aceitação do modelo acusatório: o acusador não está legitimado a acumular informações em um grau de superioridade em relação ao imputado.
A lição que o processo penal lega à epistemologia consiste, por sua vez, em evidenciar que na atualidade as causas criminais são decididas mesmo antes da formalização da acusação.
É do regime de proteção dos direitos fundado na presunção de inocência – antes mesmo da incidência do princípio da inafastabilidade da jurisdição – que assenta a reserva de jurisdição no tocante às inviolabilidades constitucionais. As inviolabilidades gerais, como a proteção do domicílio, das comunicações e do sigilo de dados, e as especiais, como as prerrogativas de magistrados, membros do ministério público, advogados, defensores públicos, médicos e jornalistas.
O direito à realidade, tratado nesta apresentação como passo à frente em relação à tutela dos sistemas digitais e à proteção da autodeterminação informativa, considera as características amplamente conhecidas dos dados digitais, mencionadas em várias ocasiões,[74] em especial a volatilidade, e a natureza constitutiva do procedimento de formação das provas digitais, com suas conhecidas vulnerabilidades, conforme Quattrocolo afirmou.
O contraditório no processo penal cibernético deve ser compatível com procedimentos de auditabilidade, autenticidade, integridade, integralidade das provas digitais, sua transparência e efetivo controle jurisdicional. Não se trata somente de preservar o dado original, mas de se oferecer completa transparência sobre o procedimento empregado para assegurar essa preservação.
Este necessário controle jurisdicional é incompatível com o monopolístico domínio das informações digitais pela acusação, sem supervisão efetiva do imputado e, especialmente, do juiz.[75]
Os estudos de epistemologia social oferecem critérios seguros à crítica e ao aperfeiçoamento dos procedimentos, equipando os agentes epistêmicos com os recursos necessários à compreensão do funcionamento do sistema criminal e à sua transformação.
Encerro a apresentação recordando que boa parte das reflexões do livro Epistemologia da prova no processo penal está dedicada a estudos que se enquadram no âmbito da epistemologia individual.
Conforme mencionei, trata-se de uma profunda transição de paradigmas que em sua maior largueza será percebida somente nos próximos anos quando seus alunos e alunas diretos e os que virão a ser, por intermédio da leitura do livro, estiverem atuando e modificando práticas que existem apenas por comodismo intelectual.
O bom uso dessas ferramentas passa por entender que os atores do drama jurídico penal são efetivos agentes epistêmicos. À vista dos casos nos quais irão trabalhar, aquela perplexidade experimentada por Ribeiro Dantas e por mim encontra-se em condições de ser ultrapassada.
Não que se vá chegar à certeza absoluta. Essa era privilégio “dos gregos”. Nossas dúvidas responsáveis, que correspondem a uma igualmente responsável atuação no sistema de justiça criminal, decorrem do fato de que “agora sabemos demasiado”.
O que posso dizer mais nessa apresentação é que o intelectual público que é o professor Ribeiro Dantas, quer como magistrado ou como articulista presente nos debates em matéria de aperfeiçoamento de nosso problemático sistema de justiça criminal, aplica no tribunal e nos seus demais escritos o que ensina – e aprende, como ele mesmo sublinhou – de sorte que o livro é desses raros em que o refinamento teórico e a clareza e a precisão didáticas ecoam no mundo da vida.
Com Ribeiro Dantas iniciamos a aprender como usar as ferramentas digitais, no lugar de sermos dominados e usados por ela e, consequentemente, por quem tem o poder de as manipular.
Caminho para o fim voltando ao início.
Afirmei que o magistério é o instrumento de transformação social por excelência. E, na minha opinião, não há magistério eficaz, sob esse ponto de vista, se destituído de duas características essenciais: i) a disposição permanente para a pesquisa, com lastro no juízo crítico referido; ii) e a sensibilidade social, isto é, a percepção das mazelas enfrentadas pela maior parte das pessoas, não por acaso muitas delas o público preferencial das injustiças e seletividades penais.
O autor apresenta a contribuição de importantes correntes epistemológicas contemporâneas. A cartografia, sem dúvida, é exemplar e necessária à aproximação do leitor ao tema. Pela ótica da pesquisa não há como não ficar satisfeito com essa iniciação.
A obra, no entanto, qualquer obra, é ela e seu autor.
Ribeiro Dantas nasceu em Natal e se graduou em Direito na Universidade Federal do Rio Grande do Norte. O autor impressiona por sua cultura profunda, literária, diversificada, própria do humanismo dos notáveis como Tobias Barreto.
Esse aspecto do autor da obra é fundamental. Alguém que, para citar poucos exemplos, recentemente escreveu sobre A confissão na literatura, O brasileiro quer alguém por perto e o Tribunal dos Mortos é diferenciado e isso está refletido no livro.
O calcanhar de Aquiles de várias das correntes epistemológicas citadas por Ribeiro Dantas é justamente uma espécie de assepsia teórica que, deslocando o tema do poder do centro dos debates, redimensiona indevidamente o papel da história e mesmo da literatura no estudo e compreensão das práticas sociais de que faz parte o exercício da jurisdição.
Em tempos de retorno à barbárie sem disfarces, é fundamental que uma Escola brasileira neste campo dialogue com a criminologia e com os saberes produzidos na periferia, sob pena de estar em estado profundo de alienação.
O livro Epistemologia da prova no processo penal trata muito bem os temas da injustiça epistêmica, dos vieses cognitivos e da seletividade probatória, que expressam, epistemologicamente, parte dessas delicadas questões.
A UnB, por sua vez, por meio de sua Faculdade de Direito, representa o que há de melhor no Brasil no campo da criminologia e da sociologia. Seus professores e professoras nos inspiram.
Creio que a articulação da disciplina Prova Judicial e Sistemas Jurídicos: epistemologia jurídica, racionalidade e raciocínio probatório com as demais mencionadas configura um círculo virtuoso, o primeiro passo, de fato, para uma Escola brasileira neste âmbito.
Ribeiro Dantas, como intelectual público, professor e jurista excepcional, tocado pelas causas sensíveis à nossa realidade, reúne todos os méritos para liderar este que é um processo coletivo, como coletiva é toda produção do saber.
O autor e a obra do autor inauguram algo mais que a leitura de um livro possa sugerir. Com o livro nos preparamos para este novo tempo. Na boa companhia do autor certamente essa será uma bela viagem.
[1] Passagem atribuída a John Pierce por Frank Wilczek, norte-americano Prêmio Nobel de Física, em: WILCZEK, Frank. Las diez claves de la realidad. Trad. de Joan Lluís Rieta. Barcelona: Crítica, 2022. p. 28.
[2] Indagação feita por personagem desconhecido, no bar, a um atônito Werner Heisenberg, cujo diálogo imaginário foi retirado de: LABATUT, Benjamin. Quando deixamos de entender o mundo. Trad. de Paloma Vidal. São Paulo: Todavia, 2022. p. 147. Benjamin Labatut é escritor.
[3] SONTAG, Susan. Sobre fotografia. Tradução de Rubens Figueiredo. São Paulo: Companhia das Letras, 2004.
[4] Texto ampliado cujo resumo serviu de base para palestra proferida em 22 de outubro de 2026, no Painel Cadeia de custódia das provas digitais, do evento Epistemologia da prova no processo penal: atualidades e desafios, realizado em homenagem ao Ministro Marcelo Navarro Ribeiro Dantas, no âmbito da 19ª Reunião do Fórum Permanente de Direito Processual Penal e da 33ª Reunião do Fórum Permanente de Direito Penal, promovido pela Escola da Magistratura do Estado do Rio de Janeiro (EMERJ). O evento foi realizado no Auditório Desembargador Joaquim Antônio de Vizeu Penalva Santos, sede da EMERJ, na cidade do Rio de Janeiro, com transmissão pela plataforma Zoom. Na oportunidade, foram apresentados resultados parciais da pesquisa levada a cabo sobre o fenômeno da transnacionalidade do processo penal, tema abordado no contexto do Projeto de I&D Corpus Delicti – Estudos de Criminalidade Organizada Transnacional [Ratio Legis – Centro de Investigação e Desenvolvimento em Ciências Jurídicas da Universidade Autónoma de Lisboa – UAL]. Artigo elaborado sem recurso à inteligência artificial generativa.
[5] SARON, Eduardo. Prefácio. In: KAUFMAN, Dora; BEIGUELMAN, Giselle. Tecnologias da invenção: inteligência artificial, criatividade e arte. Belo Horizonte: Autêntica, 2026. p. 9.
[6] SARON, Eduardo. Prefácio. In: KAUFMAN, Dora; BEIGUELMAN, Giselle. Tecnologias da invenção: inteligência artificial, criatividade e arte. Belo Horizonte: Autêntica, 2026. p. 8.
[7] SARON, Eduardo. Prefácio. In: KAUFMAN, Dora; BEIGUELMAN, Giselle. Tecnologias da invenção: inteligência artificial, criatividade e arte. Belo Horizonte: Autêntica, 2026. p. 8.
[8] FRANK, Adam; GLEISER, Marcelo; THOMPSON, Evan. O ponto cego: por que a ciência não pode ignorar a experiência humana. Tradução de George Schlesinger. Rio de Janeiro: Record, 2025. p. 15.
[9] SARON, Eduardo. Prefácio. In: KAUFMAN, Dora; BEIGUELMAN, Giselle. Tecnologias da invenção: inteligência artificial, criatividade e arte. Belo Horizonte: Autêntica, 2026. p. 9.
[10] SEARLE, John R. Da realidade física à realidade humana. Tradução de Daniela Moura Soares. Lisboa: Gradiva, 2020. p. 11-12.
[11] FINOCCHIARO, Giusella. El nuevo derecho de la Inteligencia Artificial. Tradução de Mayté Chumberiza Tupac Yupanqui e Hilda Rojas Sinche. Lima–Madrid: Palestra, 2025. p. 170.
[12] FINOCCHIARO, Giusella. El nuevo derecho de la Inteligencia Artificial. Tradução de Mayté Chumberiza Tupac Yupanqui e Hilda Rojas Sinche. Lima–Madrid: Palestra, 2025. p. 170.
[13] A propósito, ver: PRADO, Geraldo. Esboço de proposta sobre dispositivo de controle da investigação digital: O “aspecto dinâmico da prova digital”. Revista do Sistema Único de Segurança Pública, Brasília, Brasil, v. 3, n. 1, p. 240–261, 2024. Disponível em: https://revistasusp.mj.gov.br/susp/index.php/revistasusp/article/view/621. Consultado em: 10 de julho de 2025; PRADO, Geraldo. Fundamentos Teóricos e Normativos das Provas Digitais. Texto da palestra proferida em Brasília, no dia 28 de maio de 2025, no âmbito do “Seminário sobre Provas Digitais”, promovido pelo Conselho Nacional de Justiça (CNJ). Disponível em: https://www.academia.edu/129624462/Fundamentos_te%C3%B3ricos_e_normativos_das_provas_digitais_processo_penal_?source=swp_share. A gravação do seminário está disponível em: https://www.youtube.com/watch?v=lXrRmV8isJ0&t=6908s. Consultado em: 10 de julho de 2025; PRADO, Geraldo. Provas digitais e cadeia de custódia tecnológica: garantias em ambiente virtual. Palestra proferida no Painel 3 do Workshop Racionalidade Penal na Era Digital, promovido pelo Supremo Tribunal Federal (STF) e pelo Instituto Brasileiro de Ciências Criminais (IBCCRIM), Brasília, DF, 17 set. 2025.
[14] FINOCCHIARO, Giusella. El nuevo derecho de la Inteligencia Artificial. Tradução de Mayté Chumberiza Tupac Yupanqui e Hilda Rojas Sinche. Lima–Madrid: Palestra, 2025. p. 170.
[15] SARON, Eduardo. Prefácio. In: KAUFMAN, Dora; BEIGUELMAN, Giselle. Tecnologias da invenção: inteligência artificial, criatividade e arte. Belo Horizonte: Autêntica, 2026. p. 11.
[16] Ver a propósito da garantia à confidencialidade e integridade dos sistemas digitais: HOFFMANN-RIEM, Wolfgang. Teoria geral do direito digital. Transformação digital. Desafios para o direito. Trad. de Italo Fuhrmann. Rio de Janeiro: Forense, 2021. p. 50-51.
[17] SARON, Eduardo. Prefácio. In: KAUFMAN, Dora; BEIGUELMAN, Giselle. Tecnologias da invenção: inteligência artificial, criatividade e arte. Belo Horizonte: Autêntica, 2026. p. 9.
[18] QUATTROCOLO, Serena. L’ammissione della prova alla luce della rivoluzione digitale. In: CATALANO, Elena Maria; FERRUA, Paolo (A cura di). Corderiana. Sulle orme di un maestro del rito penale. Torino: Giappichelli, 2023. p. 170.
[19] Parafraseando SARON, Eduardo. Prefácio. In: KAUFMAN, Dora; BEIGUELMAN, Giselle. Tecnologias da invenção: inteligência artificial, criatividade e arte. Belo Horizonte: Autêntica, 2026. p. 9.
[20] PRADO, Geraldo. A cadeia de custódia da prova no processo penal. 2ª ed. São Paulo: Madrid, 2021.
[21] QUATTROCOLO, Serena. L’ammissione della prova alla luce della rivoluzione digitale. In: CATALANO, Elena Maria; FERRUA, Paolo (A cura di). Corderiana. Sulle orme di un maestro del rito penale. Torino: Giappichelli, 2023. p. 163-176.
[22] SEARLE, John R. Da realidade física à realidade humana. Tradução de Daniela Moura Soares. Lisboa: Gradiva, 2020. p. 12.
[23] WILCZEK, Frank. Las diez claves de la realidad. Trad. de Joan Lluís Rieta. Barcelona: Crítica, 2022. p. 16-17.
[24] Ver a respeito do pensamento dissidente, em épocas remotas: VIANA, Marcelo. Matemática para seres humanos (e alguns robôs). São Paulo: Tinta-da-China, 2026.
[25] KAUFMAN, Dora; BEIGUELMAN, Giselle. Tecnologias da invenção: inteligência artificial, criatividade e arte. Belo Horizonte: Autêntica, 2026. p. 21-22.
[26] KAUFMAN, Dora; BEIGUELMAN, Giselle. Tecnologias da invenção: inteligência artificial, criatividade e arte. Belo Horizonte: Autêntica, 2026. p. 22.
[27] Ver: HUI, Yuk. Sobre la existencia de los objetos digitales. Trad. de Abrahan Cordero y David Wiehls. Segovia: Materia Oscura, 2023. Yuk Hui é filósofo e professor de filosofia na Erasmus University Rotterdam.
[28] CÓRDOVA, Paulo Roberto. Inteligência artificial: entre o fascínio e o medo. São Paulo: Editora Contexto, 2025. p. 16.
[29] CÓRDOVA, Paulo Roberto. Inteligência artificial: entre o fascínio e o medo. São Paulo: Editora Contexto, 2025. p. 16.
[30] CÓRDOVA, Paulo Roberto. Inteligência artificial: entre o fascínio e o medo. São Paulo: Editora Contexto, 2025. p. 62-65.
[31] FRANK, Adam; GLEISER, Marcelo; THOMPSON, Evan. O ponto cego: por que a ciência não pode ignorar a experiência humana. Tradução de George Schlesinger. Rio de Janeiro: Record, 2025. p. 13.
[32] PRADO, Geraldo. Curso de processo penal: tomo I – fundamentos e sistema. 2ª tiragem. São Paulo: Marcial Pons, 2024. p. 254.
[33] FRANK, Adam; GLEISER, Marcelo; THOMPSON, Evan. O ponto cego: por que a ciência não pode ignorar a experiência humana. Tradução de George Schlesinger. Rio de Janeiro: Record, 2025. p. 16.
[34] MENDES, Paulo de Sousa. Causalidade Complexa e Prova Penal. Coimbra: Edições Almedina S.A., 2018. p. 137-138.
[35] MENDES, Paulo de Sousa. Causalidade Complexa e Prova Penal. Coimbra: Edições Almedina S.A., 2018. p. 142-143.
[36] MENDES, Paulo de Sousa. Causalidade Complexa e Prova Penal. Coimbra: Edições Almedina S.A., 2018. p. 142-143.
[37] A propósito: BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Instrução Normativa STJ/GP nº 42, de 19 de agosto de 2026. Regulamenta o art. 343-A do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, que dispõe sobre a apresentação de resumo estruturado nas petições iniciais de ações originárias e nas petições de recurso dirigidas ao Tribunal, com vistas à triagem, classificação e agrupamento automatizados de processos por sistemas de inteligência artificial. Diário da Justiça eletrônico: Brasília, DF, 20 ago. 2026. Disponível em: https://bdjur.stj.jus.br/bitstreams/2a2d9b64-cb89-4c5e-9f19-2902f8b60cf9/download. Acesso em: 16 out. 2026.
[38] ASHLEY, Kevin D. Inteligencia artificial y analítica jurídica: nuevas herramientas para la práctica del derecho en la era digital. Trad. de Matías Pargmigiani. Lima: Yachay Legal, jul. 2023. p. 44.
[39] ASHLEY, Kevin D. Inteligencia artificial y analítica jurídica: nuevas herramientas para la práctica del derecho en la era digital. Trad. de Matías Pargmigiani. Lima: Yachay Legal, jul. 2023. p. 39.
[40] ASHLEY, Kevin D. Inteligencia artificial y analítica jurídica: nuevas herramientas para la práctica del derecho en la era digital. Trad. de Matías Pargmigiani. Lima: Yachay Legal, jul. 2023. p. 44.
[41] ASHLEY, Kevin D. Inteligencia artificial y analítica jurídica: nuevas herramientas para la práctica del derecho en la era digital. Trad. de Matías Pargmigiani. Lima: Yachay Legal, jul. 2023. p. 44.
[42] MENDES, Paulo de Sousa. A representação do conhecimento jurídico, inteligência artificial e os sistemas de apoio à decisão jurídica. In: ROCHA, Manuel Lopes; PEREIRA, Rui Soares (Coord.). Inteligência Artificial & Direito. Coimbra: Almedina, 2020. p. 51-63. Paulo de Sousa Mendes é professor da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa. p. 56.
[43] MENDES, Paulo de Sousa. A representação do conhecimento jurídico, inteligência artificial e os sistemas de apoio à decisão jurídica. In: ROCHA, Manuel Lopes; PEREIRA, Rui Soares (Coord.). Inteligência Artificial & Direito. Coimbra: Almedina, 2020. p. 51-63. Paulo de Sousa Mendes é professor da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa. p. 56.
[44] MENDES, Paulo de Sousa. A representação do conhecimento jurídico, inteligência artificial e os sistemas de apoio à decisão jurídica. In: ROCHA, Manuel Lopes; PEREIRA, Rui Soares (Coord.). Inteligência Artificial & Direito. Coimbra: Almedina, 2020. p. 51-63. Paulo de Sousa Mendes é professor da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa. p. 53.
[45] HESPANHA, António Manuel. Os juristas que se cuidem… Dez anos de inteligência artificial e direito. Themis: Revista de Direito, ano 1, n. 1, 2000, p. 139-169.
[46] HESPANHA, António Manuel. Os juristas que se cuidem… Dez anos de inteligência artificial e direito. Themis: Revista de Direito, ano 1, n. 1, 2000, p. 152.
[47] CARVALHO, Salo de. Dosimetria da pena: diretrizes e limites constitucionais (análise de caso – parecer: “Operação Lava Jato”). Revista Brasileira de Ciências Criminais, São Paulo, v. 24, n. 122, p. 319-358, ago. 2016. p. 325.
[48] Ver proposta de afetação de Recurso Especial n.º 2.174.222/AL. Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça. Relator Ministro Joel Ilan Paciornik. Julgado em 06/05/2025, DJEN de 02/06/2025.
[49] Art. 59, CP – O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e consequências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) (Vide ADPF 1107) I – as penas aplicáveis dentre as cominadas;(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) II – a quantidade de pena aplicável, dentro dos limites previstos;(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) III – o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade;(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) IV – a substituição da pena privativa da liberdade aplicada, por outra espécie de pena, se cabível. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
[50] BOSCHI, José Antonio Paganella. Das penas e seus critérios de aplicação. 8ª ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2020. p. 52.
[51] CARVALHO, Salo de. Penas e medidas de segurança no direito penal brasileiro: fundamentos e aplicação judicial. São Paulo: Saraiva, 2020. p. 381.
[52] CARVALHO, Salo de. Penas e medidas de segurança no direito penal brasileiro: fundamentos e aplicação judicial. São Paulo: Saraiva, 2020. p. 381.
[53] HESPANHA, António Manuel. Os juristas que se cuidem… Dez anos de inteligência artificial e direito. Themis: Revista de Direito, ano 1, n. 1, 2000, p. 152-153 e 150-151.
[54] ROXIN, Claus; GRECO, Luís. Direito penal: parte geral. Tomo I: fundamentos – a estrutura da teoria do crime. Trad. da 5ª ed. alemã por Luís Greco e Alaor Leite. São Paulo: Marcial Pons, 2024. p. 1.141.
[55] ROXIN, Claus; GRECO, Luís. Direito penal: parte geral. Tomo I: fundamentos – a estrutura da teoria do crime. Trad. da 5ª ed. alemã por Luís Greco e Alaor Leite. São Paulo: Marcial Pons, 2024. p. 1.141.
[56] ROXIN, Claus; GRECO, Luís. Direito penal: parte geral. Tomo I: fundamentos – a estrutura da teoria do crime. Trad. da 5ª ed. alemã por Luís Greco e Alaor Leite. São Paulo: Marcial Pons, 2024. p. 1.141.
[57] ROXIN, Claus; GRECO, Luís. Direito penal: parte geral. Tomo I: fundamentos – a estrutura da teoria do crime. Trad. da 5ª ed. alemã por Luís Greco e Alaor Leite. São Paulo: Marcial Pons, 2024. p. 1.148.
[58] ROXIN, Claus; GRECO, Luís. Direito penal: parte geral. Tomo I: fundamentos – a estrutura da teoria do crime. Trad. da 5ª ed. alemã por Luís Greco e Alaor Leite. São Paulo: Marcial Pons, 2024. p. 1.149.
[59] MENDES, Paulo de Sousa. Causalidade Complexa e Prova Penal. Coimbra: Almedina, 2018. p. 147. Na mesma passagem Sousa Mendes esclarece que a proposição contrafactual “é uma espécie de proposição condicional que usa o conectivo ‘se-então’ (ou expressão equivalente), mas com a particularidade de o antecedente se referir a uma situação hipotética que o locutor já sabe (ou sugere) que não aconteceu e que, por isso mesmo, é contrária aos fatos.”
[60] BADARÓ MASSENA, Caio. Prisão preventiva e direitos fundamentais: a justificação fático-probatória do periculum libertatis no processo penal brasileiro. São Paulo: Marcial Pons, 2025. p. 254.
[61] ADORNO, Theodor W. Sociologia e investigação empírica. Tradução de Ana Laura. In: PUGLIESI, Márcio (org.). A disputa do positivismo na sociologia alemã. Tradução de Ana Laura. São Paulo: Ícone, 2014. p. 59-79.
[62] TAVARES, Juarez. Fundamentos de teoria do delito. 4ª ed. rev. e atual. São Paulo: Tirant lo Blanch, 2024. p. 504.
[63] TAVARES, Juarez. Fundamentos de teoria do delito. 4ª ed. rev. e atual. São Paulo: Tirant lo Blanch, 2024. p. 504.
[64] TAVARES, Juarez. Fundamentos de teoria do delito. 4ª ed. rev. e atual. São Paulo: Tirant lo Blanch, 2024. p. 504.
[65] TAVARES, Juarez. Fundamentos de teoria do delito. 4ª ed. rev. e atual. São Paulo: Tirant lo Blanch, 2024. p. 505.
[66] TAVARES, Juarez. Fundamentos de teoria do delito. 4ª ed. rev. e atual. São Paulo: Tirant lo Blanch, 2024. p. 505.
[67] DEI VECCHI, Diego. La decisión de encarcelar preventivamente y otros peligros procesales: una aproximación a la prisión preventiva desde la óptica de la justificación de decisiones judiciales. Buenos Aires: Ad-Hoc, 2017. p. 137.
[68] TAVARES, Juarez. Fundamentos de teoria do delito. 4ª ed. rev. e atual. São Paulo: Tirant lo Blanch, 2024. p. 505.
[69] Salo de Carvalho, Nilo Batista e outros afirmam, com razão, que “não há pena sem exigibilidade. Este nível ou princípio pressupõe um ente capaz de decidir conforme valores e regras, ou, sinteticamente, um ser autodeterminável ou, o que é o mesmo, uma pessoa.” (grifo dos autores) ZAFFARONI, Eugenio Raúl; BATISTA, Nilo. ALAGIA, Alejandro; SLOKAR, Alejandro W.; CARVALHO, Salo. Tratado de direito penal brasileiro: parte geral: teoria do direito penal. (Eds. Alejandro Alagia, Alejandro W. Slokar e Salo de Carvalho). Rio de Janeiro: Tirant lo Blanch, 2026. p. 275.
[70] REYES ALVARADO, Yesid. Presentación. In: GÓMEZ PAVAJEAU, Carlos Arturo; GUTIÉRREZ DE PIÑERES, Carolina; GÓMEZ BARRANCO, María Marta. La nueva epistemología de la libertad humana y las neurociencias: facultad de elección y decisión en el ius puniendi penal y disciplinario. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2026. p. 15.
[71] REYES ALVARADO, Yesid. Presentación. In: GÓMEZ PAVAJEAU, Carlos Arturo; GUTIÉRREZ DE PIÑERES, Carolina; GÓMEZ BARRANCO, María Marta. La nueva epistemología de la libertad humana y las neurociencias: facultad de elección y decisión en el ius puniendi penal y disciplinario. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2026. p. 16.
[72] Marrero, Danny. Capítulo 1: Lineamientos generales para una epistemología jurídica. In: Paéz, Andrés (coord.). Hechos, evidencia y estándares de prueba: ensayos de epistemología jurídica. Bogotá: Universidad de Los Andes, Editorial Uniandes, 2015. p. 15.
[73] Marrero, Danny. Capítulo 1: Lineamientos generales para una epistemología jurídica. In: Paéz, Andrés (coord.). Hechos, evidencia y estándares de prueba: ensayos de epistemología jurídica. Bogotá: Universidad de Los Andes, Editorial Uniandes, 2015. p. 15.
[74] A propósito, ver: PRADO, Geraldo. Esboço de proposta sobre dispositivo de controle da investigação digital: O “aspecto dinâmico da prova digital”. Revista do Sistema Único de Segurança Pública, Brasília, Brasil, v. 3, n. 1, p. 240–261, 2024. Disponível em: https://revistasusp.mj.gov.br/susp/index.php/revistasusp/article/view/621. Consultado em: 10 de julho de 2025; PRADO, Geraldo. Fundamentos Teóricos e Normativos das Provas Digitais. Texto da palestra proferida em Brasília, no dia 28 de maio de 2025, no âmbito do “Seminário sobre Provas Digitais”, promovido pelo Conselho Nacional de Justiça (CNJ). Disponível em: https://www.academia.edu/129624462/Fundamentos_te%C3%B3ricos_e_normativos_das_provas_digitais_processo_penal_?source=swp_share. A gravação do seminário está disponível em: https://www.youtube.com/watch?v=lXrRmV8isJ0&t=6908s. Consultado em: 10 de julho de 2025; PRADO, Geraldo. Provas digitais e cadeia de custódia tecnológica: garantias em ambiente virtual. Palestra proferida no Painel 3 do Workshop Racionalidade Penal na Era Digital, promovido pelo Supremo Tribunal Federal (STF) e pelo Instituto Brasileiro de Ciências Criminais (IBCCRIM), Brasília, DF, 17 set. 2025.
[75] Neste sentido, respeitosamente, discordo por completo da decisão proferida pela Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça no Agravo Regimental em Recurso em Habeas Corpus n.º 220.817/RJ. (Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça. Relator: Joel Ilan Paciornik. Julgamento em: 06 de outubro de 2026. A Turma, por unanimidade, negou provimento ao agravo regimental. Acórdão publicado em DJEN de 03/11/2026.) Elaborei dois pareceres neste processo, dada a gravidade da violação às prerrogativas da advocacia, sob o meu ponto de vista. Com independência das questões tratadas especificamente nos pareceres, creio fundamental sublinhar que a decisão desequilibrou de forma acentuada a distribuição dos poderes processuais das partes em favor da acusação, inviabilizando o contraditório digital – os dados digitais gozam de autonomia – e violando o sistema acusatório.
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