Contra a presunção absoluta de vulnerabilidade

A questão da vulnerabilidade no crime de estupro de vulnerável (CP, art. 217-A), se absoluta ou relativa, está em parte superada. Apesar disso, vale a pena repensá-la.

De acordo com o art. 217-A, §§4° e 5°, do CP:

§4º-A. É absoluta a presunção de vulnerabilidade da vítima e inadmissível sua relativização.

§5º As penas previstas no caput e nos §§ 1º, 3º e 4º deste artigo aplicam-se independentemente do consentimento da vítima, de sua experiência sexual, do fato de ela ter mantido relações sexuais anteriormente ao crime ou da ocorrência de gravidez resultante da prática do crime.

 

No mesmo sentido é a Súmula 593 do STJ e a tese firmada em julgamento de recurso repetitivo do STJ (Tema 918).

Ocorre que a literalidade do dispositivo não pode ser levada a extremos, sob pena de prestigiarmos um modelo de Estado tendencialmente policial e totalitário que viola os princípios da dignidade da pessoa humana, de culpabilidade e de presunção de inocência, entre outros.

Com efeito, ao se presumir, em caráter absoluto, que todo aquele que mantiver relações sexuais com menor de 14 anos (ou portador de transtorno mental) é necessariamente culpado de crime de estupro, ofende-se o princípio da presunção de inocência, tornando toda a discussão sobre as circunstâncias do fato juridicamente irrelevante. É afirmar culpa onde não há ou pode não haver culpa, transigindo com a responsabilidade penal objetiva, presumida ou sem culpa. Afinal, já não importa o fato; importa apenas a ficção legal. Trata-se, pois, de um falso silogismo, de uma falácia baseada numa ficção jurídica: “O agente teve relacionamento amoroso com a vítima, praticando atos libidinosos; logo, é culpado, independentemente das circunstâncias”.

Acontece que não se prova a inocência, que se presume legalmente (CF, art. 5º, LVII), mas a culpa, que deve ser demonstrada com base em fatos e provas, segundo o devido processo legal, não a partir de simples conjecturas, abstrações ou presunções de culpa. Prova-se a culpa, não a inocência. Justamente por isso, os tipos penais não podem ser redigidos ou interpretados com inversão do ônus da prova ou por meio de presunções absolutas (crimes de perigo abstrato etc.).

Além disso, se aplicada cegamente, sem considerar o contexto cultural e social em que se passam os fatos, a sua história, a condição pessoal dos envolvidos, os fins da lei e outras variáveis, a lei penal passaria a ser um fim em si mesmo, não um meio a serviço de um fim (realização da justiça, proteção do mais vulnerável etc.), e puniríamos incondicionalmente.

Se fosse assim, a norma jurídica seria aplicável, sem nenhum tipo de distinção ou particularidade, a nacionais e estrangeiros, a homens e mulheres, a crianças e adolescentes, a indígenas e ciganos etc. Assim, teríamos, por exemplo, de investigar, prender e punir (na forma do ECA) adolescentes que no ambiente escolar ou fora dele trocassem carícias e praticassem atos libidinosos, admitindo-se o estupro recíproco, inclusive (v.g., casal de treze anos), uma contradictio in terminis. O Estado poderia também intervir penalmente em comunidades indígenas, ciganas ou religiosas onde as relações sexuais (com ou sem casamento formal) fossem permitidas antes dos 14 anos etc. Nem faria sentido falar de erro de tipo, de erro de proibição etc.

Por outro lado, o juiz seria a “boca que pronuncia as palavras da lei” (Montesquieu), isto é, um autômato facilmente substituível por inteligência artificial, que decidiria mecanicamente.

Ocorre que interpretar é argumentar corretamente num sistema aberto (Arthur Kaufmman) e se múltiplas são as possibilidades de argumentar, múltiplas também são as possibilidades de interpretar. A pessoa do intérprete está, portanto, coimplicada no processo de interpretação. Por isso, a interpretação não é um modo de constatar um direito preexistente, mas a própria realização do direito. E toda interpretação da lei é perspectiva; logo, diversamente interpretável.

Por fim, pessoas com deficiência mental seriam privadas de terem relações sexuais, de casarem, de terem filhos etc. Pessoas com síndrome de Down ou do espectro autista, por exemplo, não poderiam namorar, casar, ter filhos, ainda que seus parceiros também fossem portadores dessa mesma deficiência e seus pais estivessem de acordo com isso. E assim violaríamos seu direito fundamental a uma vida plena, sexualmente ativa e saudável inclusive, em nome de um paternalismo autoritário. Aliás, se “é absoluta a presunção de vulnerabilidade da vítima e inadmissível sua relativização” (CP, art. 217, §4°), não faria sentido algum a menção ao “necessário discernimento para a prática do ato” a que se refere o art. 217-A, §1°, do CP.

E casais adultos e plenamente imputáveis incidiriam em crime de estupro de vulnerável — estupro recíproco — quando tivessem relações sexuais sob efeito de álcool ou droga ilícita etc.

Evidentemente nada disso seria justo ou razoável, como não o é o ato de punir o recorrido, um rapaz de 18 anos que namorou sua colega de escola de 13 e com ela conviveu durante certo período, com o consentimento dos pais inclusive, e sem nenhum tipo de abuso, fraude, coação, violência ou ameaça. Aliás, se a presunção é mesmo absoluta, também os pais do autor e vítima deveriam responder penalmente (como partícipes), na forma do art. 29 do CP.

Afinal, a intervenção penal, como ultima ratio do sistema social, só faz sentido se prestar à proteção da própria liberdade de autodeterminação sexual de adultos e à proteção do desenvolvimento pleno e saudável de crianças, adolescentes e incapazes em geral, isto é, a tutela penal só faz sentido quando vise a proteger o indivíduo contra ações de terceiros (o Estado, inclusive) que violem o direito de toda pessoa humana de se relacionar ou não se relacionar sexualmente com quem quiser, quando, se e como quiser.

Como escreve Jorge de Figueiredo Dias (1999, p. 445),

cada pessoa adulta tem o direito de se determinar como quiser em matéria sexual, seja quanto às práticas a que se dedica, seja quanto ao momento ou ao lugar em que a elas se entrega ou ao(s) parceiro(s), também adulto(s), com quem as partilha — pressuposto que aquelas sejam levadas a cabo em privado e este(s) nelas consinta(m). Se e quando esta liberdade for lesada de forma importante a intervenção penal encontra-se legitimada e, mais do que isso, torna-se necessária.

Por fim, embora o art. 217-A, §§4° e 5°, do Código Penal diga que a presunção de vulnerabilidade é absoluta, não se admitindo prova em sentido contrário, a idade é sempre um critério relativo para medir o grau de maturidade ou de inteligência emocional de alguém, já que esta é uma condição complexa de caráter pessoal, que envolve aspectos etários, emocionais, psicológicos, psíquicos etc. Por isso que, apesar de contar dezoito anos ou mais, o agente pode ser inimputável ou semi-imputável na forma do art. 26 do CP. Também por isso, o art. 5°, parágrafo único, do Código Civil, admite a emancipação em diversas hipóteses (casamento, exercício de emprego público efetivo, concessão dos pais etc.). E como num passe de mágica, o adolescente (assim considerado a partir de 12 anos) deixa de ser vulnerável ao completar 14 anos, relativamente ao estupro de vulnerável.

É certo ainda que toda pretensão de absolutização no direito implica inevitavelmente a negação de direitos. Absolutizar, por exemplo, o direito à liberdade de expressão é negar o direito à honra (e vice-versa), absolutizar o direito à integridade física é impedir intervenções cirúrgicas ou transfusões de sangue em favor da vida, assim como proibir absolutamente relações sexuais é negar o direito à autodeterminação, impedindo que as pessoas possam livremente decidir sobre sua vida sexual.

E o que se tem a ganhar, em termos de prevenção geral ou especial, com a condenação de, por exemplo, um jovem de 18 anos a 10 anos ou mais anos de prisão que namorou sua colega de escola de 13 e com ela manteve relações sexuais consentidas e com anuência dos pais, tendo chegado a morar juntos e gerar um filho inclusive?

Afinal, é improvável que a punição torne alguém melhor, especialmente se ele se julga inocente ou justificada a sua conduta. Como escreveu Nietzsche (2009, p. 66), “O que em geral se consegue com o castigo, em homens e animais, é o aumento do medo, a intensificação da prudência, o controle dos desejos: assim o castigo doma o homem, mas não o torna melhor — com maior razão se afirmaria o contrário”.

E como há muito se reconhece, o problema da prisão é a própria prisão, ambiente artificial, hostilíssimo e nocivo sob todos os aspectos, onde se dão violações sistemáticas de direitos humanos básicos, instituição que não é nem sequer capaz de assegurar (no Brasil) o direito à vida e à integridade física, tantos são os motins, as rebeliões e as guerras entre facções rivais, por exemplo. A prisão tampouco reeduca, mas corrompe e embrutece, não ressocializa, mas dessocializa, nem impede o cometimento de novos crimes, mas os potencializa. Logo, não é (frequentemente) um meio de prevenir delitos, em caráter geral ou especial, mas um estímulo à reincidência mesma.

Daí dizer Ferrajoli (2016) que a prisão é uma contradição institucional, que pode e deve ser radicalmente reduzida:

Com a prisão, o condenado é muito frequentemente jogado num inferno, vale dizer, numa sociedade selvagem, abandonada ao jogo livre das relações de força e de poder entre os presos e ao desenvolvimento de uma criminalidade prisional incontrolada, que é imposta sobre os presos mais fracos e indefesos. Dentro dos muros da prisão, todo arbítrio, toda violência, toda violação de direitos e toda lesão da dignidade humana das pessoas são possíveis. De fato, na maioria das prisões, os presos estão literalmente em condições de sujeição – aos carcereiros e ao grupo de poder que se forma entre os reclusos – e toda a vida é disciplinada por regras e práticas em parte escritas e em grande parte não escritas, que fazem de qualquer prisão uma prisão completamente diversa de outra, de toda pena diversa de outra, de cada preso um preso diversamente discriminado ou privilegiado relativamente aos demais: pela diferença em matéria de espaços comuns, de habitabilidade das celas, de duchas, de horários e de pátio, de ar, de condições higiênicas e sanitárias. Em suma, a prisão é sob diversos aspectos uma contradição institucional. É uma instituição criada pela lei, mas na qual se desenvolve o próprio governo das pessoas. É um lugar confiado controle do Estado, mas em cujo interior não vigoram controles legais, mas sobretudo a lei do mais forte: a lei da força pública dos agentes penitenciários e a força privada dos presos prepotentes e organizados. É uma instituição pública dirigida à custódia dos cidadãos, mas que não consegue garantir os direitos fundamentais mais elementares, a começar pelo direito à vida. Cria uma vida completamente artificial produzida pelo direito, mas que de fato reproduz no seu interior o estado de natureza, sem regras e sem direito, onde sobrevive o homo homini lupus e onde a máxima segurança externa é acompanhada da máxima insegurança interna.

A pena não pode ser uma mera transformação do ressentimento e, portanto, uma forma de vingança com outro nome. Quia peccatum est apenas.

Nesses e tantos outros casos, não há lesão penalmente relevante, mas mera disposição de direito próprio. A rigor, trata-se, pois, de um “crime” sem vítima. E se a função do direito penal é a proteção subsidiária de bens jurídicos (Roxin) ou a prevenção de reações públicas ou privadas arbitrárias (Ferrajoli), não existe bem jurídico a tutelar aqui, nem reações arbitrárias a prevenir e reprimir.

A intervenção penal — traumática, cirúrgica e negativa (António García-Pablos de Molina) —, não se justifica, portanto, no caso dos autos, quer para fins de prevenção geral, quer para fins de prevenção especial (individual).

Como bem assinala Tomás S. Vives Antón (2010, p. 225) e outros, é um exagero presumir que toda relação sexual entre um adulto e um menor é prejudicial para este, visto que um menor de 13 anos pode conhecer perfeitamente o significado de uma ação sexual e suas possíveis consequências.

Também Cezar Roberto Bitencourt (2017, p. 109), embora considere razoável a presunção absoluta da lei, admite que

Sempre haverá a possibilidade de variantes ante o caso concreto, como, por exemplo, quando se tratar de relacionamento entre dois menores, cujo namoro seja, inclusive, do conhecimento das famílias. Certamente, situações como essas precisamos do exame casuístico das peculiaridades individuais, para enfrentar adequadamente a existência ou não de lesão ao bem jurídico tutelado, a configuração ou não de conduta criminosa.

No mesmo sentido, já dizia Nélson Hungria (1959, p. 239-240):

Segundo justamente opina Magalhães Noronha, a presunção não é absoluta, mas relativa. É decisivo em tal sentido o elemento histórico […]. Há também a ilação da exegese sistemática: O Código não transige, em caso algum, com a responsabilidade objetiva. Nulla poena sine culpa.

Por sua vez, Magalhães Noronha (2003, p. 223) entendia que

deve, entretanto, essa presunção ser absoluta, não admitir qualquer exceção? Será sempre exato que o menor de quatorze anos não atingiu ainda satisfatório desenvolvimento físico e não tem idoneidade psicoética para apreciar as regras atinentes à vida sexual?

De modo semelhante, Guilherme de Souza Nucci (2025) afirma que

a despeito de ter a lei optado pela vulnerabilidade absoluta, há, em nossa visão, uma exceção à regra, visto que o Brasil é um país de natureza continental, com costumes e valores diferenciados em suas regiões. Sabe-se da existência de casais, em união estável, inclusive com filhos, possuindo a mãe seus 12 ou 13 anos no início da relação.

Formou-se uma família, cuja proteção advém da Constituição Federal, não podendo prevalecer a lei ordinária (Nucci; Fragoso, Gomes, 1996) e Leonardo Isaac Yarochewsky (2026), entre outros.

Por fim, é certo que a 5ª Turma do STJ já admitiu a absolvição em casos excepcionais:

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. RELAÇÃO SEXUAL CONSENTIDA ENTRE JOVENS DE 19 E 13 ANOS DE IDADE. RELACIONAMENTO BREVE. AUSÊNCIA DE COAÇÃO, VIOLÊNCIA OU ENGANO. AUTORIZAÇÃO FAMILIAR PARA A COABITAÇÃO. DISTINÇÃO FÁTICA EM RELAÇÃO À RATIO DECIDENDI DO TEMA 918/STJ. INCIDÊNCIA DA EXCEÇÃO ROMEU E JULIETA. RECONHECIMENTO DE ESCUSA ABSOLUTÓRIA SUPRALEGAL. AFASTAMENTO EXCEPCIONAL DA PENA. APLICAÇÃO DA DERROTABILIDADE COMO TÉCNICA DE CONTENÇÃO DA NORMA PENAL. AGRAVO CONHECIDO. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO EM PARTE E IMPROVIDO.

1. CASO EM EXAME
2. Recurso especial interposto pelo Ministério Público contra acórdão que manteve a absolvição do acusado pelo crime de estupro de vulnerável, com base no consentimento da vítima e na proximidade etária entre os envolvidos.
3. Ação penal pública incondicionada em que se imputa ao acusado a prática de conjunção carnal com menor de 14 anos. As instâncias ordinárias consideraram a relação consentida e consciente entre os jovens, com pequena diferença etária, e absolveram o acusado.
4. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
5. Há quatro questões em discussão: (i) definir se, diante das peculiaridades do caso concreto, é possível afastar a presunção absoluta de vulnerabilidade do art. 217-A do CP; (ii) verificar se o precedente vinculante fixado no Tema 918/STJ deve ser aplicado à espécie ou se admite distinção com base na moldura fática; (iii) estabelecer se incide a exceção Romeu e Julieta na hipótese concreta; (iv) reconhecer a incidência da derrotabilidade como técnica de limitação da operatividade da norma penal incriminadora.

III. RAZÕES DE DECIDIR

4. A ratio decidendi do Tema 918/STJ afirma que é juridicamente irrelevante o consentimento da vítima menor de 14 anos, sua experiência sexual prévia ou eventual vínculo amoroso com o agente imputável para a configuração do crime do art. 217-A do CP.
5. A aplicação da técnica do distinguishing é legítima quando há distinção fática relevante entre o caso sob exame e o paradigma, especialmente se ausentes os elementos centrais da ratio decidendi do Tema 918/STJ.
6. No caso, verifica-se que a relação sexual foi consentida, sem qualquer forma de coação ou violência, e houve autorização familiar para a convivência, ainda que esta não tenha sido duradoura.
7. A moldura fática distingue-se do paradigma do Tema 918/STJ, em que a vítima era criança de 8 a 11 anos e o agente possuía mais de 25 anos, o que inviabiliza a equiparação jurídica entre os casos.
8. A aferição da ilicitude em relações entre adolescente e jovem adulto exige considerar, além da diferença etária, os avanços da neurociência, segundo os quais o córtex pré-frontal – área responsável pelo juízo moral, controle de impulsos e decisões sociais complexas – só atinge maturidade plena por volta dos 25 anos. Tal constatação relativiza a presunção de autodeterminação do maior de idade e deve ser ponderada em juízo, sobretudo diante dos reflexos sociais e jurídicos dessa imaturidade neurobiológica.
9. A pequena diferença etária entre vítima (13 anos) e acusado (19 anos) não afasta, por si só, a tipicidade penal. Contudo, em hipóteses excepcionais, admite-se o afastamento da tipicidade penal – por meio da aplicação analógica da chamada “exceção Romeu e Julieta” -, especialmente quando restar demonstrado vínculo afetivo consentido entre as partes e ausência de abuso ou exploração.
10. O afastamento da sanção penal se fundamenta em escusa absolutória supralegal, pois, apesar de preenchidos os requisitos objetivos do tipo penal, a imposição de pena se mostra, no caso concreto, desproporcional e contrária à finalidade da norma, à luz dos princípios da proteção integral da criança, da dignidade da pessoa humana e da intervenção mínima.
11. A derrotabilidade da norma penal – reconhecida na dogmática penal e na jurisprudência como técnica de contenção da rigidez normativa – deve ser empregada no caso concreto, em razão da atipicidade material da conduta, por ausência de ofensa o bem jurídico tutelado.
12. DISPOSITIVO E TESE
13. Agravo conhecido. Recurso especial conhecido em parte e improvido.

(AREsp n. 3.206.868/MG, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 16/6/2026, DJEN de 23/6/2026.)

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. ART. 217-A DO CP. RELACIONAMENTO AMOROSO ENTRE JOVEM DE 19 ANOS E ADOLESCENTE DE 13 ANOS. CONSENTIMENTO DA OFENDIDA. NASCIMENTO DE FILHO. ASSISTÊNCIA MATERIAL. ERRO DE PROIBIÇÃO. SITUAÇÃO EXCEPCIONALÍSSIMA. DISTINGUISHING DA SÚMULA 593/STJ. ABSOLVIÇÃO.

1. CASO EM EXAME
2. Agravo regimental interposto por E. L. de A. F. em relação à decisão monocrática do Relator, que havia negado provimento ao recurso especial para manter sua condenação à pena de 8 anos de reclusão, em regime semiaberto, pela prática de fato tipificado como estupro de vulnerável (art. 217-A do Código Penal). A defesa postula a absolvição e alega erro de proibição, dada a pequena diferença de idade, consentimento da vítima e manutenção de vínculo familiar decorrente do nascimento de filho da relação entre réu e vítima.
3. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
4. Há duas questões em discussão: (i) definir se é possível afastar a aplicação literal do art. 217-A do CP e da Súmula 593 do STJ diante das particularidades do caso concreto; (ii) estabelecer se a conduta do agravante pode ser considerada atípica em razão de erro de proibição inescusável, configurando hipótese de exclusão da culpabilidade.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A jurisprudência consolidada do egrégio Superior Tribunal de Justiça, por meio da Súmula 593, estabelece que a vulnerabilidade de menores de 14 anos é absoluta e irrelevante o consentimento, a experiência sexual anterior ou a existência de relacionamento afetivo. Mesmo assim, a subsunção da tese uniforme não pode afastar a análise das circunstâncias do caso concreto.
4. No caso, o relacionamento se deu entre jovem de 19 anos e adolescente de 13 anos, com consentimento da ofendida, ciência e aceitação da família, sobrevindo o nascimento de um filho, ao qual o agravante sempre prestou assistência afetiva e material. O acervo probatório revela que o agravante incorreu em erro de proibição, sem plena consciência da ilicitude de sua conduta no contexto de uma união estável e pública.
5. A proteção integral da criança nascida da relação, garantida pelo art. 227 da Constituição da República e pela Lei 13.257/2016 (Marco Legal da Primeira Infância), justifica solução que preserve o núcleo familiar constituído e evite traumas mais graves decorrentes de condenação penal dpo réu como pai.
6. A técnica do distinguishing autoriza o afastamento da tese sumulada quando as peculiaridades do caso concreto revelam inexistência de lesão relevante ao bem jurídico tutelado.
7. A subsunção formal da conduta ao art. 217-A do CP deixa de se converter automaticamente em infração penal material, diante da ausência de relevante lesão social.
8. DISPOSITIVO E TESE
9. Agravo regimental provido para absolver o recorrente, com fundamento no art. 386, III, do CPP.

Tese de julgamento:

1. A aplicação do art. 217-A do CP e da Súmula 593 do STJ deve ceder, excepcionalmente, diante de circunstâncias concretas que evidenciem erro de proibição e inexistência de efetiva vulneração ao bem jurídico tutelado.
2. O erro de proibição pode caracterizar-se em casos de relacionamento amoroso consentido entre adolescentes e jovens de pouca diferença etária, quando do vínculo resultar constituição de núcleo familiar estável.
3. A técnica do distinguishing autoriza a não aplicação de entendimento sumulado em hipóteses excepcionais, desde que presentes fundamentos constitucionais e infraconstitucionais que justifiquem a prevalência da justiça material sobre a subsunção literal ao tipo penal.

[…]

(AgRg no AREsp n. 2.899.735/AL, relator Ministro Carlos Cini Marchionatti (Desembargador Convocado TJRS), Quinta Turma, julgado em 19/8/2025, REPDJEN de 17/12/2025, DJEN de 03/09/2025.)

 

Referências

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