As reformas parciais do CPP e a gestão da prova: segue o princípio inquisitivo

Há sempre coisas não ditas acompanhando o que se diz e podem ser elas as mais significativas caso se queira compreender, de fato, o que está por trás dos discursos fáceis que dominam o cenário das reformas do Código de Processo Penal brasileiro. Tratam-se, como se sabe, de tentativas de reformas parciais, algumas absurdas, outras incongruentes, todas lotadas de boas intenções e poucas perspectivas deque venham a vingar, mormente naquilo ao qual se propõem como soluções salvadoras. Com projetos de lei tramitando no Congresso Nacional há algum tempo, algumas acabam de se concretizar, como foi o caso das Leis nº 11.689 e 11.690, ambas sancionadas em 9 de junho de 2008 e publicadas no dia seguinte, alterando, respectivamente, o procedimento do Tribunal do Júri e a matéria relativa à prova, com prazo de vacatio legis de 60 (sessenta) dias da publicação, ou seja, com entrada em vigor em 10 de agosto de 2008.
O que se tem tentado fazer, em primeiro lugar (mas com as devidas exceções importantes como a simplificação dos quesitos no procedimento do Júri, hoje quase uma balbúrdia), são mudanças para tudo permanecer como sempre esteve, cumprindo o discurso de Il Gattopardo, no romance de Giuseppe Tomasi di Lampedusa: “Se vogliamo che tutto rimanga com’é, bisogna chetutto cambi”; em segundo lugar — o que é pior — tudo vem sendo conduzido sob a égide do discurso fácil da celeridade que adquire, no processo penal, feição por demais perigosa aos direitos fundamentais (a começar pelo devido processo legal), restando, em ultima ratio, por ser apenas uma palavra sutil no lugar de punitivismo e repressão e, portanto, no mais das vezes, indo de encontro aos princípios e regras constitucionais.
Quando o assunto é reforma, o primeiro ponto é o fundamental porque trata do núcleo dos problemas: é preciso manter foco no que há de ser reformado, fugindo-se às questões intra-sistemáticas para se reconhecer que o problema está no próprio sistema, o que se não atinge com reformas parciais e, desde este ponto de vista, meros remendos. Se é assim, qualquer reforma deve ser global e incidente sobre todo ele, bastando recordar a origem fascista do Código de Processo Penal brasileiro (Decreto-lei 3.689, de 3 de outubro de 1941), e seu absoluto descompasso para com a atual Constituição da República, democraticamente promulgada em 5 de outubro de 1988.
Um devido processo legal (constitucional) é incompatível com o sistema do CPP, de todo inquisitorial. Portanto, não recepcionado, o que já deveria ter sido declarado se se tivesse “vergonha” (como diziam os antigos, mas não ultrapassados), mesmo em tempos bicudos de neoliberalismo e consumo da ética.
Para lembrar, vale a noção de sistema processual, imprescindível, mas muito descurada. É ela, como se sabe, decorrente da posição de Kant (“conjunto de elementos sob uma ideia única”; cf. KANT, Immanuel. Crítica da Razão Pura. Trad. de Manuela Pinto dos Santos e Alexandre Fradique Morujão. 4ª ed., Lisboa: Fundação Clouste Gulbenkian, 1997, p. 657), a qual só pode ser bem compreendida através do conceito de princípio unificador, pensado como motivo conceitual sobre o(s) qual(ais) funda-se a teoria geral do processo penal, podendo estar positivado (na lei) ou não. Como ontológico (ou unificador), princípio é um mito, ou seja, a palavra que é dita no lugar daquilo que, se existir, não pode ser dito, dado não se ter linguagem para tanto, tudo no sentido da ideia única de Kant. Por tal via se vê que a diferenciação dos sistemas processuais entre acusatório ou inquisitório far-se-á através, antes de tudo, de tal princípio, determinado, aqui, pelo critério referente à gestão da prova (CORDERO, Franco. Problemi Dell’Istruzione. Ideologie del Processo Penale. Milano: Giuffrè, 1966, pp. 158-164). Ora, se o processo tem por finalidade, entre outras — mas principalmente — o acertamento de um caso penal após a reconstituição de um fato pretérito, o crime, mormente através da instrução probatória, é a gestão da prova e a forma pela qual ela é realizada que identifica o princípio unificador.
Os demais elementos, que de um sistema podem ser emprestados ao outro, devem ser considerados, todos, secundários. É o caso, por exemplo, do processo comportar a existência de partes, o que para muitos, entre nós, faz o sistema — embora insustentável — tornar-se acusatório. No entanto, o argumento não é feliz, o que se percebe por uma breve avaliação histórica: quiçá o maior monumento inquisitório fora da Igreja tenha sido as Ordonnance Criminelle (1670), de Luís XIV, em França; mas mantinha um processo que comportava partes.
A principal e única diferença definitiva, neste sentido (v., para uma análise do conjunto delas, BARREIROS, José António. Processo Penal. Coimbra: Almedina, 1981, p. 12), remete à extrema concentração de poder nas mãos do órgão julgador, no sistema inquisitório, o qual recolhe aprova (antes de qualquer outro) e determina sua produção. Nele, o acusado é mero objeto de investigação e por isso a regra é que seja decretada sua prisão cautelar, ficando, assim, à disposição da instrução enquanto verdadeiro objeto e meio de prova. De certa forma, desaparece o cidadão; ou pode desaparecer.
No sistema acusatório, por outro lado, o juiz tem, primordialmente, a função de garante das regras do jogo, cabendo às partes apresentarem suas provas, licitamente obtidas, razão por que é imprescindível a paridade de armas. O acusado é, assim, sujeito de direitos, pois pode se defenderem posição de igualdade em relação à acusação (logo, em liberdade: ganha expressão capital a presunção de inocência), buscando apresentar o que lhe couber de favorável. Visualiza-se o processo como “uma discussão, luta ou duelo que entre acusador e defensor se estabelece, perante o olhar imparcial do juiz” (DIAS, Jorge de Figueiredo. Direito Processual Penal. Coimbra: Coimbra Editora, 1974, p. 247).
O que se nota na estrutura inquisitória, portanto, é uma fusão das funções de acusador e juiz e a consequente confusão entre o que seriam métodos para acusar e métodos para julgar. O juiz, senhor da prova, sai em seu encalço guiado essencialmente pela visão que tem (ou faz) do fato, privilegiando-se o mecanismo “natural” do pensamento da civilização ocidental que é a lógica dedutiva, a qual deixa ao inquisidor a escolha da premissa maior, razão por que pode decidir antes e, depois, buscar, quiçá obsessivamente, aprova necessária para justificar a decisão. No mais das vezes esse juiz está marcado pelo Complexo de Nicolas Marshall, como saborosamente ironiza Alexandre Morais da Rosa (ROSA, Alexandre Morais da. “O Juiz e o Complexo de Nicolas Marshall”. http://www.ibccrim.org.br, São Paulo, 23 jul. 2003), um exemplo de pensador e magistrado. Estamos diante daquilo que Cordero, com genialidade, chamou de “primato dell’ipotesi sui fatti” (CORDERO, Franco. Guida alla Procedura Penale. Roma: UTET, 1986, p. 51): eis o ponto central do sistema e sem o qual não é possível compreendê-lo, muito menos para efeitos de reforma.
É por isso que só se muda o sistema casos e mude o princípio unificador, o que significa retirar, na medida do possível, o espaço para que o juiz desenvolva o que Cordero chamou de “quadro mental paranoico” (porque pode tomar o imaginário como real possível), não deixando que ele seja o gestor da prova.
Como se sabe, todos os sistemas atuais são mistos, já que se não cogita de um sistema puro, mas não é preciso grande esforço para entender que não há e nem pode haver um “princípio misto”, dado ser o princípio, no caso, uma ideia única e, portanto, indivisível. O modelo de sistema misto, do Code Napoléon, com a primeira fase inquisitória e a segunda fase, processual, amplamente contraditória (mas valendo nela a prova produzida naquela: eis o nó górdio da patifaria manipuladora!), foi a estrutura dual: investigação preliminar/processo, sendo adotada no Brasil na recente história de sua legislação processual penal, ainda piorada com a adoção do inquérito policial em 1871.
Ele nasce (o IP), assim (Lei nº 2.033, de 20.09.1871 e Decreto nº 4.824, de 22.11.1871), com a desvantagem de ser um procedimento administrativo e, de consequência, inviabiliza a extensão, para si, do contraditório, até porque a CR de 88 só o impôs como um direito individual quando houvesse processo, conforme art. 5º, LV: “aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes.” A matéria é polêmica, todavia; mas no rigor conceitual não cabe falar de processo no IP.
Nesta esteira, o sistema processual penal brasileiro é, indubitavelmente, inquisitório, porque seu princípio unificador é o inquisitivo, já que a gestão da prova está, primordialmente, nas mãos do juiz, senhor do processo.
A solução parece estar na superação da estrutura inquisitória e, para tanto, há de sedar cabo do inquérito policial, não para se introduzir o chamado juizado de instrução (tão ruim quanto aquele), mas para, aproximando-se da matriz acusatória, permitir-se tão-só uma única instrução, no crivo do contraditório. No mais, a acusação poderia ser formulada com base em investigação realizada pela polícia, função para a qual existe e está preparada mais que ninguém, ainda que sob o controle externo do MP. Sob as penas da lei, um órgão de acusação consciente não deduziria ação — imaginando-o engajado à democracia — por mera elucubração mental. E o juiz, longe da colheita da prova, poderia ter as condições suficientes para, sem influências de qualquer gênero, preparar-se para o devido acertamento do caso penal.
O que se há de reafirmar, enfim, é que reformas parciais não mudam o sistema porque não vão no núcleo do problema, ou seja, no princípio inquisitivo, que permanece intacto, o que se pode constatar com as recentes reformas, mormente aquela referente à prova e, nela, no que diz com a chamada teoria geral da prova. Basta que se veja, neste sentido, a nova redação do art. 156(1),do CPP, dada pela Lei nº 11.690, publicada em 10.06.08, que faculta ao juiz, de ofício, determinar a produção de provas e a realização de diligências que julgar necessárias para “dirimir suas dúvidas”.
Ora, tal preceito é inconstitucional porque, de modo escancarado, rompe com o devido processo legal, formal e substancialmente. Ele é, por sinal, pior que o preceito derrogado (“Art. 156. A prova da alegação incumbirá a quem a fizer; mas o juiz poderá, no curso da instrução ou antes de proferir sentença, determinar, de ofício, diligências para dirimir dúvidas sobre ponto relevante.”), o qual dava a impressão — embora não fosse, na prática, verdadeira — de não participar o juiz da colheita dos meios probatórios na primeira fase da persecução.
Agora, sem embargo, o texto é mais honesto se medido em relação à realidade que se vive, deixando claro o absurdo fascista das entranhas do sistema, inclusive em relação ao próprio magistrado. Afinal, permite-lhe expressamente, nas duas fases da persecução, ordenar ex officio a produção de provas (os fundamentos supre-se retoricamente a partir de conceitos indeterminados como necessidade, adequação, proporcionalidade e — pior — “dúvida sobre ponto relevante”) e, depois, cobra-se dele, a partir da base constitucional, equidistância e equilíbrio na condução do processo (ainda confundido, em 2008, com ação penal) e no acertamento do caso penal.
O art. 156, por outro lado, desmente a mera impressão que desavisados podem ter com o novo preceito do art. 155, uma bizarra tentativa de limitação à livre apreciação da prova, antes de tudo porque ofensivo ao modelo de pensamento da civilização ocidental, dado sequer ser razoável (eis um dos pontos de sua inconstitucionalidade)se permitir que o juiz ordene a produção de prova sponte propria na fase preliminar da persecução penal e, depois, forme a sua convicção tão-só “da prova produzida em contraditório”. Ora, embora tenham alguns que não entendam e outros que não queiram — ou não queiram ser —, o juiz é um ser humano, algo não muito difícil de perceber: numa democracia (quem a quer de verdade?), é sujeito, isto é, assujeitado e, assim, subjectu, “posto debaixo” da lei. Deste modo, mesmo imperando a Filosofia da Linguagem e os significantes remetendo para outros significantes a fim de, só depois, dar-se sentido aos textos, não pode ele, embora como um hermeneuta privilegiado, dizer qualquer coisa sobre qualquer coisa (STRECK, Lenio Luiz. Hermenêutica Jurídica e(m) Crise: Uma Exploração Hermenêutica da Construção do Direito. 5ª ed., Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004, p. 287 e segs.; COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. Dogmática Crítica e os Limites Linguísticos da Lei. Diálogos Constitucionais: Direito, Neoliberalismo e Desenvolvimento em Países Periféricos. Org. Jacinto Nelson de Miranda Coutinho e Martonio Mont’Alverne Barreto Lima. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 230).
É incompatível — e absurdo —, assim, exigir do juiz que se comporte contra a sua natureza (para não falar do inconsciente), o que, por certo, não fará. E a tentativa de reforma — parece evidente — aponta para o fracasso embora, por certo, ajude a consolidar o sistema brasileiro como inquisitório sem que se possa prosseguir com o engodo retórico comprado (com vidas inocentes) de Vincenzo Manzini e Jean-Jacques-Régis de Cambacérès, escudeiros demãos pesadas de Mussolini e Napoleão.
Não se salva da inconstitucionalidade nem o novo texto do art. 157, o qual aterra no âmbito infraconstitucional a regra do art. 5º, LVI, CR (“são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos”), tentando explicitar a proibição à prova ilícita, como se para ganhar vida a Constituição fosse preciso uma reforma no CPP, algo muito próprio de um Brasil Profundo em matéria de respeito e aplicação das leis.
Ora, os §§ 1º e 2º, com conceitos indeterminados (o princípio da taxatividade não convive com eles em um espaço democrático porque a CR não deixa), quase acabam com o direito do cidadão, mais uma vez criando-se restrições onde a CR não criou e, pior, deixando a completude delas ao “critério” do juiz. Afinal, quem, de fato, dirá o que é e quando se dará uma prova derivada de outra ilícita em face do “nexo de causalidade” ou quando ela poderia ser obtida “por uma fonte independente” (§ 1º).
Não bastasse isto, quando se fala de “fonte independente” (quer-se, como na velha jurisprudência dos conceitos, bloquear a interpretação pela definição legal, imaginando ser isto possível ou já se sabia e se fez de propósito?), quem dirá o que são “trâmites típicos e de praxe, próprios da investigação ou instrução criminal”, nos termos do § 2º?
Enfim, o que era bom do art. 157 foi vetado, isto é, o § 4º: “O juiz que conhecer do conteúdo da prova declarada inadmissível não poderá proferir a sentença ou acórdão.” E tudo em nome do concreto escopo das reformas, pelo menos do que se vê das “razões do veto”: “imprimir celeridade e simplicidade ao desfecho do processo”; mesmo que o preço para tanto seja aviltar a democracia processual-constitucional.
Deste modo, preferível teria sido não se reformar nada, deixando-se a CR construir a sua história. Em uma reforma global que mudasse o sistema, jamais se cogitaria de preceitos como estes.
O segundo ponto, por fim, consiste no discurso político justificador das reformas e decorre da adoção (ainda!) de premissas falsamente similares (por evidente que dentro da Filosofia da Consciência) para tratar de fenômenos autônomos e distintos que são os objetos das disciplinas do Direito Processual Penal e do Direito Processual civil. Com denominadores comuns diferentes, um sistema diverso (o que significa um princípio unificador diverso), um conteúdo do processo diverso e uma diversidade estrutural em cada elemento da trilogia fundamental (jurisdição/ação/processo), não há que se cogitar sobre uma teoria, muito menos geral. Ela, quando aparece, sempre acaba tendo os postulados do DPC aplicados ao DPP, o que invariavelmente significa a utilização de uma lógica patrimonial e privatista nesta dimensão do direito em cujo desenrolar se vive e se morre, que é o processo penal.
Daí, certamente, falar-se tanto em reformas em prol da “celeridade”, como se a questão do tempo, aqui, fosse equivalente, por exemplo, ao “perecimento de um bem”. Assim, se tem diferenças estruturais, há que se optar, sem meias palavras, por um processo penal de defesa social, típico dos regimes autoritários, ou por um processo penal constitucionalizado, garantidor dos direitos do acusado, limitador da violência do Estado; e este último, como é evidente, é incompatível com anseios de “celeridade” no sentido de se condenar mais rápido ou se “acalmar a sociedade”, exatamente porque seu escopo é garantir que só se puna por meio de um processo legal devido, com a observação do contraditório e dos direitos da defesa. E para tanto, não cabe a pressa.
Se a salvaguarda dos direitos e garantias individuais no processo penal é o melhor critério pelo qual se pode medir o grau de civilidade de um povo (PISAPIA, Gian Domenico. Compendio de Procedura Penale. 4ª ed., Padova: Cedam, 1985, p. 26), mais cuidado se pede ao se reformar aquele que talvez seja, dentre todos os ramos do direito, o que maior impacto exerce sobre a vida humana e especialmente sobre aquela vitimada pela desigualdade no acesso às condições mínimas de vida.
Falar apenas em celeridade como parâmetro de justificação política neste caso é mais uma reafirmação do princípio da eficiência que pauta os sistemas penais em tempos de neoliberalismo. Pode-se, inclusive, argumentar que a principal causa da tão falada “morosidade” seja ligada aos problemas infraestruturais do próprio Poder Judiciário, como por exemplo a carência de magistrados e serventuários, o que vem também demonstrar como a questão não se dá nem se soluciona no plano normativo, tampouco com o rigor da lei. Passa o tempo e, neste tema, ainda se carece, no Brasil, da Accademia dei Pugni, dos irmãos Verri e de Beccaria.
Infelizmente, no entanto, é, no fundo, o anseio punitivo que pauta e motiva as reformas parciais, em que pese o espírito democrático (sincero) de muitos dos autores das ideias reformistas; e é por isso que o país continua assim: porque se reforma e se reforma para não mudar nada, seguindo na crença que se melhora com mais pena, mais prisão, mais punição. Faz-se reforma pelas mudanças que, de fato, só se darão quando mudar a base epistêmica. Contudo, quanto sabem, de fato, os juristas, de epistemologia? Se é preciso, efetivamente, mudar o sistema, nota-se que não é algo simples nem fácil: é inquisitório, foi inquisitório, e se tudo se reduzir à aprovação destas reformas parciais, continuará inquisitório.
Por evidente, muito mais proveitoso teria sido reutilizar o Projeto Frederico Marques, com tudo que a ele se aportou para, limpando-o das excrescências inquisitórias, construir-se algo mais próximo dos postulados constitucionais e, assim, com humildade (sem a qual não se vai adiante democraticamente), esperar que se estabeleça uma “cultura acusatória” (eis a mudança da mentalidade, por todos reclamada) e, destarte, possa-se fazer um novo Código de verdade.
Necessário, portanto — e mais que isso, urgente —, é ousar pensar em uma reforma global, o que significa dizer: um novo Código de Processo Penal. Se ele não vier, pelas razões de sempre — a serviço de alguma ideologia —, fatalmente se poderá, já em curto espaço de tempo, conferir-se os resultados alcançados com estas questionáveis reformas parciais, desde logo com cheiro de “mesma coisa”, por sinal algo que pode ser feito, hoje, com a Lei dos Crimes Hediondos, RDD e toda a gama incoerente de uma legislação puramente repressivista, a qual elege alguns, engana outros e faz sofrer a todos.

NOTA

(1) “Art. 156. A prova da alegação incumbirá a quem afizer, sendo, porém, facultado ao juiz de ofício: I – ordenar, mesmo antes de iniciada a ação penal, a produção antecipada de provas consideradas urgentes e relevantes, observando a necessidade, adequação e proporcionalidade da medida; II – determinar, no curso da instrução, ou antes de proferir sentença, a realização de diligências para dirimir dúvida sobre ponto relevante”.

Texto originalmente publicado no Boletim IBCCRIM.  

Como citar: COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. As reformas parciais do CPP e a gestão da prova: segue o princípio inquisitivo. Boletim IBCCRIM, São Paulo, v. 16, n. 188, p. 11-13, 2008. Disponível em: https://publicacoes.ibccrim.org.br/index.php/boletim_1993/issue/view/208/. Acesso em: 9 dez. 2025.

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