A preservação do devido processo legal pela investigação defensiva: ou do direito de defender-se provando

“O envolvido jamais deve ser tratado como estranho, em procedimento preparatório ou preliminar. Afastá-lo, para obstar o exercício do direito de defesa, que não se confunde como contraditório, quebranta a Constituição da República. Ocultar-lhe as intercorrências, durante o processo administrativo, impede a descoberta da verdade criminal atingível, a dano da sociedade e da ética administrativa.” (Sérgio Marcos de Moraes Pitombo, em derradeiro escrito)(1)

Dizia Carnelutti que “os discursos, as informações trazidas pelo defensor e pelo acusador se assemelham a uma roda giratória colorida. Ao girar rapidamente, as cores produzem luz”(2). Ninguém poderia hoje, racionalmente, negar que essa luz tem se refletido com uma opacidade maior para o defensor, isto porque a limitação de instrumentos defensivos, de um lado, e a hipertrofia dos mecanismos repressores, de outro, têm dificultado avinda das cores da defesa para os domínios do processo penal, constatação que conduziria à admissão de que seguimos violando sistematicamente a cláusula constitucional do devido processo legal.

Adaptando o magistério de Rogério Lauria Tucci(3), é possível a visualização de um tripé de garantias que expressam ontologicamente a cláusula do devido processo legal: a) regramento legal emanado de agências legislativas legítimas e continente de disposições intrinsecamente justas e razoáveis; b) instrumento adequado de aplicação dessas normas jurídicas, especialmente o inquérito policial, o termo circunstanciado e o processo judicial; c)paridade de armas entre os sujeitos parciais, sendo o equilíbrio de situações entre eles o reflexo das disposições legais sobre a realidade processual.

Dessarte, a partir dessa tríade, torna-se possível perquirir, objetivamente, acerca da legalidade ou ilegalidade constitucional da atuação estatal no processo penal formulando, diante de uma realidade concreta, as três indagações que lhes correspondam: a) preexiste norma legal equânime disciplinando essa atuação, ou seja, é “legal”? b) essa disposição legal está sendo exercitada através do instrumento legal apropriado, isto é, há “processo”? c) esse instrumento processual próprio assegura a isonomia substancial de atuação das partes, vale dizer, é “devido”?

A resposta negativa a pelo menos um desses quesitos arreda, inexoravelmente, a legitimidade da atividade persecutória penal do Estado em face do imputado, permitindo entrever atuação arbitrária, porque ilegal, de seus agentes que, assim alongados da legalidade, conspurcam a garantia constitucional do devido processo legal, violam direitos fundamentais do cidadão e, como consequência última, propiciam julgamentos injustos através de procedimentos iníquos, não sendo o caso de invocar-se a prevalência dos “reclamos a valores de objetividade e eficiência, voltados à salvaguarda das posições de primazia dos poderes públicos”(4).

O histórico descaso doutrinário pela fase preliminar investigatória da persecução somente agora vem apresentar seus agudos reflexos, com a instalação de verdadeira anomia em que poucos têm enxergado, com a clarividência desejável, os funestos resultados ao jus libertatis do cidadão imputado, indefeso à atuação de qualquer órgão estatal que se autodeclare competente para perscrutar seus atos e indigitá-lo, coram populo, como infesto delinquente. O processo penal, em especial na fase administrativa, há muito deixou de ser o instrumento garantista para frear o ímpeto do jus puniendi em face do imputado na imposição da pena criminal para, agora, converter-se em melancólico espetáculo, qual fogueira da inquisição medieval, em cujas labaredas devem crepitar os neo-hereges (com todos seus direitos, garantias e imagem) para euforia da choldra ensandecida que ao carrasco presta reverência. Os meios transmudaram-se em fim. Na discussão desse tema peca-se reiteradamente porque, a um só tempo, omitem-se cinicamente os inconfessáveis interesses institucionais corporativos envolvidos, e, pior, emitem-se da discussão os legítimos detentores dos interesses superiores encasulados no objeto da parlenga: o imputado e seu defensor. Escreveu José Frederico Marques que “a persecutio criminis apresenta dois momentos distintos: o da investigação e o da ação penal.

Esta consiste no pedido de julgamento da pretensão punitiva, enquanto que a primeira é atividade preparatória da ação penal, de caráter preliminar e informativo”(5).

Nesse tema não destoou o saudoso professor Sérgio Marcos de Moraes Pitombo ao escrever, com a autenticidade e coragem que os ingularizaram eternamente, que se impunha “reexaminar o conceito de instrução criminal, com os olhos postos na realidade sensível. Entender que, entre nós e não obstante a pouca importância dada, não desapareceu a formação de culpa, como maneira de proteger a liberdade e a honra dos indivíduos. Perceber a evidência de que, no inquérito policial, o suspeito e o indiciado não se podem ver tratar como estranhos, excluindo-se o exercício do direito de defesa”(6).

Sabemos, ainda, os operadores do Direito que, na prática, o contingente probatório, em comparação com os elementos de que é continente o prévio inquérito policial, raramente será dilargado na fase instrutória judicial. Esse motivo bastaria para a sustentação de que a dialética deve, sim, ser exercitada em sua plenitude, ainda na fase de investigação administrativa, pena de ferimento irreversível à garantia clausulada do devido processo legal, pois como sustenta Luigi Ferrajoli “para que a disputa se desenvolva lealmente e com paridade de armas, é necessária, por outro lado, a perfeita igualdade entre as partes: em primeiro lugar, que a defesa seja dotada das mesmas capacidades e dos mesmos poderes da acusação; em segundo lugar, que o seu papel contraditor seja admitido em todo estado e grau do procedimento e em relação a cada ato probatório singular, das averiguações judiciárias e das perícias ao interrogatório do imputado, dos reconhecimentos aos testemunhos e às acareações”(7).

Afinados com esse entendimento autorizado, pensamos que o princípio constitucional do devido processo legal é vetor garantista que, numa correta acepção material, perpassa os estreitos lindes da relação judicial e se projeta, igual e necessariamente, sobre a fase inquisitiva antejudicial, tornando cogente o respeito ao direito do indigitado em confrontar efetivamente com o Estado-Investigador, cuidando-se, naturalmente da adequação dos meios e formas para o exercício dessa prerrogativa defensiva sem a exclusão, ao revés coma coincidência, do interesse social.

Afinal, no sistema acusatório brasileiro, onde o imputado recebeu a unção do due process of law, não faria sentido postergar, viatorta exegese, o alcance dessa garantia para um momento tardio da persecução quando o elenco de provas, serviente à livre convicção judicial, estivesse praticamente construído.

Segundo a Corte Suprema da Alemanha, o advogado exerce uma “profissão de confiança ligada ao Estado, que lhe outorga uma posição similar à dos funcionários obrigados quanto à verdade e à justiça”(8). Igualmente, entre nós, assentado constitucionalmente ser o advogado imprescindível à administração da Justiça, a qual, na figuração de instrumento de aplicação da pena criminal, também vem exercitada pelos órgãos estatais incumbidos (ou autoinvestidos mesmo extralegalmente) na função de polícia judiciária, inexorável o seguinte desenlace silogístico: a ação do defensor é, também, absolutamente indispensável no estágio de investigação pré-judicial da infração penal.

Como consectário desse raciocínio, mister que a autoridade policial, como presidente da fase investigatória administrativa reservada à ação da polícia judiciária, preserve, no âmbito de suas atribuições, a garantia do devido processo legal, potencializando o uso da disposição garantista encerrada no artigo 14 do Código de Processo Penal, propiciando que nos autos do inquérito policial ingressem, também, os elementos de prova (desde que legítimos) de interesse da defesa da pessoa sujeita à investigação ou indiciamento.

Afinal, retirar do inquérito policial o imperativo de subsunção à isenta verdade, proclamando sua vinculação teleológica com os interesses exclusivos da parte processual acusatória, é subtrair-lhe, como consequência, o matiz equitativo e veritativo para, então, transformar a autoridade policial e seus agentes em cegos perseguidores da culpa do investigado, com amplas espaldas para as razões e direitos deste.

Parece-nos ainda mais grave o que ocorre com as infrações penais de menor potencial ofensivo, para as quais sequer existe a possibilidade de investigação através de inquérito policial, mas sim, mero registro do denominado termo circunstanciado (art. 69 da Lei nº9.099/95). Para tais infrações criou-se verdadeiro absurdo, que pode ser resumido à seguinte frase: “vítima será a parte que primeiro dirigir-se à presença da autoridade policial”. Sim, pois, tendo em vista a ausência de investigação, é remetida ao Juizado Especial apenas e tão somente a versão da parte que se autodenomina vítima, muitas vezes levada a tanto por razões inconfessáveis (interesses cíveis, vingança, etc.).

Nesses casos, o apontado autor do fato simplesmente é intimado a comparecer ao Juizado para “audiência de conciliação”, sem que seja-lhe permitido sequer apresentar sua versão dos fatos. Após, se não houver acordo, o Ministério Público, de posse apenas dos elementos trazidos pela suposta vítima, oferece-lhe outro “benefício”, qual seja, a transação.

Ora, caminha-se com um procedimento criminal sem qualquer possibilidade sequer de depoimento do suposto autor do fato! E, se este não aceitar a transação, terá contra si oferecida formal denúncia para, só então, poder apresentar a chamada “resposta à acusação”.

Em nosso País, como anota Rogério Bastos Arantes, “de todos os elementos que compõem o voluntarismo político do Ministério Público, a caracterização da sociedade brasileira como hipossuficiente — ou incapaz de defender-se a si mesma — é sem dúvida o mais importante”(9), o que tem deitado reflexos também no âmbito da persecução criminal, com a exclusividade na promoção da ação penal pública, conferida na Constituição de 1988, bem como na tolerância de alguns Tribunais às recentes investidas ao exercício direto das investigações de delitos, em substituição à polícia judiciária, sob argumentos vários, inclusive com a importação da teoria de “poderes implícitos” do modelo anglo-saxão(10).

Desaceitamos a argumentação de poderes estatais implícitos contra garantias individuais explícitas: quem pode o mais poderá o menos se, e somente se, este minus não violar ou ameaçar direitos do cidadão, exceto se se acolher incondicionalmente a teoria da “pleonexia” , segundo a qual, ensina-nos Zaffaroni, “o mais forte estaria legitimado pelo mero fato de sê-lo”(11).

Diverso entendimento içaria o Ministério Público a “papel de parte não justaposta, nem paritária, mas sim o de parte privilegiada, em detrimento do sistema acusatório, prejudicando, visceralmente, a tarefa de valoração dos elementos de investigação coligidos no inquérito policial”(12).

E, já que lançamos vistas a sistemas alienígenas, com todo o inconveniente e perigo que essa operação comparatista acarreta, constatamos que na Inglaterra o Ministério Público é de criação recentíssima, eis que somente em 1985 foi criado o Serviço de Persecução da Coroa, com espectro de atuação bastante restrito, haja vista imperar naquele país um “sistema processual penal de iniciativa privada, em virtude da possibilidade da ação penal ser ajuizada por atuação da vítima ou de qualquer cidadão”(13). Na prática, cabe à polícia, que investiga, o dever de, na sequência, promover a ação penal em juízo, com a assistência jurídica de um advogado (solicitor).

Nesse sistema, pouco conhecido e estudado entre nós, da mesma forma como o solicitor da polícia busca provas para apresentação em Juízo, igualmente o solicitor da defesa colhe os elementos favoráveis ao seu cliente. Consegue-se, assim, nas palavras de René David, um “processo entre particulares: não é uma luta desigual entre um acusador público, vestindo uma toga de juiz, sentando-se no mesmo estrado do juiz, tendo relações de amizade com este, e um pobre coitado sobre o qual pesam, desde a origem do processo, as suspeitas. O processo inglês se desenrola entre dois cidadãos, pouco importando que um deles, o que acusa, exerça a profissão e vista o uniforme de policial; aquele que acusa e aquele que se defende estão, abaixo do juiz inglês que vai arbitrar suas pretensões adversas, num mesmo plano”(14). Intui-se, com isso, que a civilidade do processo, em última análise, reside na civilidade do direito à prova.

Modelo diametralmente oposto nos oferece a Itália, onde Ministério Público, como integrante da carreira da Magistratura, dispõe de plena autonomia funcional e de amplos poderes de investigação, restando à polícia judicial, após uma intervenção inicial, a transmissão da notícia do crime ao promotor público que, desde logo, cuidará de dirigir as diligências apuratórias restantes. “O pubblico ministero italiano, além de dispor integralmente da polícia para as tarefas investigativas, dispõe também da utilização de qualquer força pública”(15).

Se intentássemos uma aproximação, pela similitude operacional, de um desses dois sistemas ao brasileiro, decerto que o mais afinado ao nosso não seria o britânico, mas sim o peninsular. Neste, pois, devemos buscar subsídios para uma intelecção paragonada do exato papel do defensor no processo penal, com sintética abordagem do singular mecanismo da investigação defensiva como ali concebido.

Para aclarar o objeto e objetivo de nossa reflexão, principiemos com um enunciado conceitual necessário que, a partir do estudo daquele instituto italiano, elaboramos: entende-se por investigação defensiva o complexo de atividades de natureza investigatória desenvolvido, em qualquer fase da persecução criminal, inclusive na antejudicial, pelo defensor, com ousem assistência de consulente técnico e/ou investigador privado autorizado, tendente à coleta de elementos objetivos, subjetivos e documentais de convicção, no escopo de construção de acervo probatório lícito que, no gozo da parcialidade constitucional deferida, empregará para pleno exercício da ampla defesa do imputado em contraponto à investigação ou acusação oficiais.

Após a superação do modelo inquisitivo e a implantação do sistema acusatório no estatuto Rocco, assistiu o processo penal italiano à introdução da expressão “investigação do defensor”, pela primeira vez, com a alcunhada “Lei Carotti” (Lei nº 479, de 16-12-1999, em vigor desde 03-01-2000), a qual, embora com o mérito de conferir dignidade codificada à investigação defensiva, apresentou deficiente disciplina para pleno exercício dessa faculdade.

Finalmente a Lei nº 397, de 07-12-2000, alterando os artigos 327 e 391 do código de ritos italiano, introduziu disposições específicas em matéria de investigação da defesa, atribuindo ao advogado o direito-dever de, coadjuvado ou não por peritos técnicos e investigadores privados, empreender inúmeras ações tendentes à produção de evidências probatórias favoráveis a seu assistido, para tanto sendo-lhe permitido: a) promover o colóquio não documentado, consistente na entrevista pessoal e informal a potenciais testemunhas; b) receber ou colher (sem a presença do imputado, da vítima ou de outras partes privadas) declaração escrita de pessoas, com a cominação de crime de falso testemunho (excluídas as que, já ouvidas no inquérito ou processo, estão proibidas de depor perante o defensor); c) requerer laudos periciais ou, então, produzi-los através de assistentes técnicos, d) efetuar vistoria em coisas ou inspecionar lugares públicos ou privados (exceto aqueles abrangidos pela expressão “casa”), em caso de dissenso do particular requerendo expedição de autorização judicial; e) solicitar documentos em poder da Administração Pública, deles extraindo cópias, e, finalmente, f) formar o instrumento para documentação dessas atividades visando ao seu posterior encarte em qualquer estágio do inquérito ou processo. Tal tarefa, não adstrita a ritos ou formas, pode ser desenvolvida em qualquer fase ou grau da persecução penal ou, ainda, em caráter meramente preventivo, isto é, diante da possibilidade de instauração de eventual procedimento criminal.

Perceptível que o advogado, nessa inédita sistemática, detém a direção, o controle e responsabilidade da investigação defensiva e, portanto, “não é mais o espectador passivo do desenrolar processual, mas assume um papel dinâmico no processo. Isto comportará naturalmente tempos de empenho mais dilatados e uma profusão de energia maior. Desaparece a velha figura do defensor de gabinete, assim como visto pelo cidadão — e admitimos por todos nós — porquanto também este defensor deverá ser sujeito dinâmico do processo” (16).

As vantagens da investigação a cargo do defensor são inegáveis e interessam ao panorama processual penal em geral, “seja porque permite à defesa preparar-se adequadamente e sustentar a própria tese, seja porque contribui a garantir o direito à prova em qualquer estado e grau do procedimento, seja, enfim, porque volta-se a realizar cabalmente o princípio de paridade que, como já dito, constitui uma das pilastras sobre a qual se funda a reforma do justo processo”(17).

No sistema italiano existe, ainda, como garantia do imputado, o aviso de conclusão da investigação preliminar, oportunidade em que o Ministério Público, de posse dos elementos colhidos pela polícia judiciária, mas antes de intentar a ação penal, “formula uma primeira embrionária imputação mediante a enunciação sumária do fato e põe sobre a mesa todas as suas cartas”(18), notificando-se o investigado para conhecer as provas, contestá-las, produzir ou requerer outras, sendo possível ao advogado valer-se dos elementos de convicção que amealhou em seu inquérito defensivo e que poderiam, inclusive, dissuadir o juiz de acatar a acusação ministerial.

Claro que o modelo peninsular ainda afronta dificuldades operativas várias, em especial pela cultura hostil à atuação das agências investigativas privadas que, de resto, não contam com suficientes profissionais qualificados, tampouco supervisionados por entidade de classe e jungidos a código deontológico.

A dúvida possível quanto ao momento preciso em que se possa exercitar o direito defensivo, por força da assunção da condição de imputado, parece restar esclarecida nas palavras de Antônio Scarance Fernandes, para quem “a imputação é um juízo pelo qual se atribui a alguém a prática de fato penal relevante, ou seja, de fato que se ajusta a uma norma incriminadora. Varia o momento desse juízo, assim como o substrato fundante desse juízo, mas se trata sempre de um juízo. Normalmente se expressa por ato determinado: indiciamento, denúncia, determinação judicial de prisão cautelar ou de outra medida constritiva, mas também pode revelar-se pela maneira como a pessoa passa a ser tratada pela autoridade encarregada da persecução”(19). A aplicação poderia ocorrer inclusive na Lei dos Juizados Especiais Criminais, em especial quando prevê que somente poderá o Ministério Público propor a transação penal quando não for o caso de arquivamento. Ora, somente será possível avaliar se é o caso ou não de arquivamento quando houver nos autos ao menos as versões das duas partes envolvidas, o que poderia ser muito bem garantido através do inquérito defensivo.

Esperado que adoção desse instrumento, ora apenas esboçado, tivesse algumas consequências imediatas: a) aprimoramento da investigação policial como contraponto eficaz às provas produzidas pelo defensor, obrigando a polícia judiciária e o ministério público à busca de contínuo aperfeiçoamento técnico-científico; b) criação (ou desenvolvimento) de uma categoria profissional, a dos investigadores privados; c) estímulo ao culto das ciências afins ao Direito Penal, como a Criminalística, Criminologia, Medicina Legal, com a consequente necessidade de adequação do ensino técnico e superior; d) redimensionamento da estatura jurídica do Advogado (dentro e fora do processo), transmudando-o da condição de mero espectador inerme e inerte para a posição de ativo protagonista na formação da prova criminal; e) obrigação da motivação judicial na admissão da acusação, criando-se verdadeiro juízo de prelibação que arredaria a instauração da instância judicial quando insuficientes os elementos indiciários; f) maior proximidade do processo penal com a verdade real pelo fortalecimento da prova criminal, com a consequente serenidade do magistrado ao proferir seu decisum, pois com ouvidos às razões produzidas por acusação e defesa em perfeita égalité des armes.

Argumentar-se-á, com razão, a ausência de previsão legal expressa para a implantação imediata do inquérito defensivo que, destarte, seria pouco menos que utopia. Ademais, há de socorrer ao defensor o dogma sagrado constitucional da isonomia: os mesmos juízes, complacentes com a investigação extralegal do Ministério Público na proteção da “sociedade”, não poderiam, pena de ofensa à uguaglianza delle armi, obstar a ação simétrica do advogado criminalista na defesa, não menos nobre, daquele que, constitucionalmente, é presumido não culpado. Auguramos, outrossim, seja ouvido Montesquieu, para quem uma coisa não é justa somente pelo fato de ser lei, mas deve ser lei porque justa.

Notas

01 In Boletim do Instituto Manoel Pedro Pimentel, IMPP, edição n. 22, jun-jul-ago/2003, p. 3.

02 CARNELUTTI, Francesco. As Misérias do Processo Penal. São Paulo: Edicamp, 2001, p. 43.

03 TUCCI, Rogério Lauria. Teoria do Direito Processual Penal. Jurisdição, Ação e Processo Penal (Estudo Sistemático). São Paulo: RT, 2002, p202/204

04 MAFFEI, Stefano. Il Diritto ao Confronto com L’Accusatore. Piacenza: La Tribuna, 2003, p.25/26.

05 FREDERICO MARQUES, José. Elementos de Direito Processual Penal, volume I. Campinas, SP: Bookseller, 1997, p. 128).

06 in Boletim IBCCrim, Edição Especial, ano 7, n. 83, out/1999, p. 14.

07 FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razão. Teoria do Garantismo Penal. São Paulo: RT, 2002, p.490

08 GÖSSEL, Karl Heinz. La Defensa en el Estado de Derecho y las Limitacionaes Relativas al Defensor en el Procedimiento contra Terroristas, in Doctrina Penal, Teoria y Práctica en las Ciências Penales, ano 3, n. 9 a 12. Buenos Aires: Depalma, 1980, p. 229.

09 ARANTES, Rogério Bastos. Ministério Público e Política no Brasil. São Paulo: EDUC, 2002, p.127.

10 teoria cunhada pela Suprema Corte norte-americana no caso MacCulloch vs. Maryland, segundo a qual, quando o constituinte concede a determinado órgão ou instituição uma função (atividade-fim), implicitamente estará concedendo-lhe os meios necessários ao atingimento do seu objetivo, sob pena de ser frustrado o munus constitucional que lhe foi cometido (cf. Aloísio Firmos Guimarães da Silva, Maria Emília Moraes de Araújo e Paulo Fernando Corrêa, in Boletim IBCCrim Jurisprudência, maio/1998, n. 66)

11 ZAFFARONI, Eugenio Raul. Em Busca das Penas Perdidas. Rio de Janeiro: Revan, 1996, p. 20.

12 MACHADO, Nélio Roberto Seidl. Notas sobre a Investigação Criminal, Diante da Estrutura do Processo Criminal do Estado de Direito Democrático, in Discursos Sediciosos, Crime, Direito e Sociedade. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1998, p. 153

13 SANTIN, Valter Foleto. O Ministério Público na Investigação Criminal. Bauru, SP: Edipro, 2001, p. 118.

14 DAVID, René. O Direito Inglês. São Paulo: Martins Fontes, 2000, p. 50

15 MENDRONI, Marcelo Batlouni. Curso de Investigação Criminal. São Paulo: Juarez de Oliveira, 2002, p. 122

16 STEFANI, Eraldo; DONATO, Fabrizio di. L´Investigazione Privata nella Pratica Penale, Guida alla Indagine Difensiva per Avvocati, Investigatori Privati e Consulenti Tecnici. Milano: Giuffrè, 1991, p. 02.

17 SCORZA, Franco; SCORZA, Paola. L’Attivitá Investigativa del Difensore nel Giusto Processo. Piacenza: La Tribuna, 2003, p. 64/65

18 MORETTI, Paolo. Indagini Del Pubblico Ministero ed Estensione delle Garanzie Difensive, in Rivista L’Indice Penale, Nuova Serie, Anno IV, n.1., gennaio-aprile/2001. Milano: Cedam, 2001, p. 413.

19 FERNANDES, Antonio Scarance. A Reação Defensiva à Imputação. São Paulo: RT, 2002, p. 103.

Texto originalmente publicado no Boletim IBCCRIM.

Como citar: AZEVEDO, André Boiani; BALDAN, Édson Luís. A preservação do devido processo legal pela investigação defensiva: ou do direito de defender-se provando. Boletim IBCCrim, São Paulo, v. 11, n. 137, p. 6-8, 2004. Disponível em: https://publicacoes.ibccrim.org.br/index.php/boletim_1993/issue/view/260. Acesso em: 19 fev. 2026.

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