Prisão preventiva abstrata na Lei 15.358/2026: uma análise à luz da constitucionalidade e convencionalidade

A Lei 15.358, denominada “Marco Legal do Combate ao Crime Organizado no Brasil (Lei Raul Jungmann)”, é objeto de ampla discussão midiática e política. Em menos de um mês desde sua entrada em vigência, foram ajuizadas três ADIs questionando vários de seus dispositivos (Camilo; Pardal, 2026). A ação proposta pela Associação Brasileira dos Advogados Criminalistas, especificamente, chama a atenção para a inadmissibilidade do art. 2º, § 9º da lei, chamando-o de “prisão preventiva presumida” (Abracrim, 2026, p. 5).

O combate às organizações criminosas, que pode passar pela cautelaridade, não deve descuidar das garantias fundamentais, nem promover uma instrumentalidade que se vincula a interesses alheios ao processo, típica de regimes de exceção (Gloeckner, 2018, p. 132). Isso significa a manutenção do núcleo das prerrogativas mesmo diante de um crime organizado que assume cada vez mais a roupagem de criminalidade de massa, isto é, das práticas delitivas que geram sensação generalizada de insegurança, matriz da Lei 15.358. Ocorre o tensionamento dos direitos fundamentais à segurança e à liberdade, que atinge seu ápice de sensibilidade na prisão processual (Lopes Jr., 1998, p. 450).

Diante dessa problemática, constata-se não só uma possível inconstitucionalidade, mas também inconvencionalidade nas restrições de liberdade do dito Marco Legal. Para avaliar tais hipóteses, analisar-se-á a nova previsão em face da necessária concretude dos éditos acautelatórios, da instrumentalidade, do estado de inocência e de outras garantias. O percurso é realizado com base em revisão bibliográfica, normativa e jurisprudencial, no escólio das interpretações da Corte Interamericana de Direitos Humanos (CIDH).

Prisão preventiva abstrata e fundamentação concreta

A redação do art. 2º, § 9º, da Lei Raul Jungmann, em que se lê que “a prática dos crimes previstos neste artigo é causa suficiente para decretação de prisão preventiva”, é profundamente problemática. De princípio, cabe questionar o que seria a “prática dos crimes”: não se fala em probabilidade da prática, tampouco em provas de materialidade e indícios de autoria delitiva, mas sim na própria prática dos crimes. Caso se interprete — um tanto inventivamente — que, por força dessa expressão, deve estar provada a prática dos crimes do art. 2º (isto é, provas de materialidade e provas também de autoria), a prisão cautelar somente seria cabível após condenação, o que parece ir de encontro à finalidade da norma. Disso se depreende, então, que a custódia pode ser decretada a partir da mera apuração dos delitos criados pela lei.

Isso é relevante quando se considera a consequência gravosa que, na fria dicção do texto, tal delimitação típica possui. Em sendo constatada a probabilidade de realização de um dos incisos do art. 2º, já seria possível prender. Chama a atenção a imediaticidade da medida: a conduta (e não uma decisão judicial fundamentada, conforme previsto nos arts. 5º, LXI, e 93, IX, CF) é considerada causa, e a prisão, sua consequência direta. Trata-se de prisão preventiva automática, vez que, feito o pedido, provavelmente será admitida: ao afirmar categoricamente que uma prática delitiva é suficiente para prisão, o que o legislador faz é estabelecer, no julgador, uma pré-concepção de que a medida é cabível em todos os casos em que essas condutas são apuradas (Leonardi, 2019, p. 122).

Parece que fica excluída, assim, a necessidade de fundamento concreto para a custódia. Ao julgar como suficiente o mero fumus comissi delicti, subverte-se a própria natureza cautelar e excepcional (art. 5º, LXVI, CF) do instituto, e com ela se vai sua constitucionalidade. A CIDH (2019, §82) abordou situação de prisão decorrente unicamente da suposta prática de tráfico de drogas e já concluiu que as provas de materialidade e indícios de autoria, sem observar o periculum libertatis e a proporcionalidade da medida, não justificam a segregação.

Não é a primeira vez que o legislador pátrio procura tornar abstrata a prisão cautelar, havendo impedimento da concessão de liberdade provisória ou imposição do acautelamento em vários diplomas legais (Moraes, 2010, p. 536). Ocorre que o STF declarou a inconstitucionalidade de alguns deles, fazendo-o em controle concentrado de constitucionalidade em relação ao art. 21 do Estatuto do Desarmamento (ADI 3.112, rel. Min. Ricardo Lewandowski) e em controle incidental no que concerne ao art. 44 da Lei de Drogas (HC 104.339, rel. Min. Gilmar Mendes). Por sua vez, no caso Tzompaxtle Tecpile e outros Vs. México, a CIDH (2022, § 109) já afirmou a inconvencionalidade desse tipo de previsão legal.

Para além dessas normativas, por afinidade temática, merece destaque a antiga Lei do Crime Organizado (Lei 9034/95), que, em seu art. 7º, possuía uma vedação à liberdade provisória de quem tivesse “efetiva e intensa participação na organização criminosa”. Quanto a isso, Diogo Malan avaliava que:

[…] condicionar a proibição de liberdade provisória a um conceito vago como o de intensa e efetiva participação na organização criminosa, além de afrontar o princípio da legalidade, desvirtua a natureza cautelar da prisão processual no sistema acusatório, transformando-a em instrumento de punição antecipada (Malan, 2006, p. 230).

Mutatis mutandis, as críticas em relação ao acautelamento ex lege também se aplicam à prisão que decorre da mera investigação pela prática de um certo crime em contexto de organização criminosa. Os mesmos defeitos dessa antiga lei, notados há exatos vinte anos, continuam sendo reavivados pelo legislador.

Ainda assim, poder-se-ia arguir, por exemplo, que a automaticidade da custódia cautelar é admissível porque vale unicamente para membros de facções. Entretanto, conforme Hassemer (2007, p. 145), uma medida excepcional, ainda que inicialmente destinada a apenas alguns casos específicos, acaba por maleabilizar o sistema constitucional garantista e possibilitar que novas medidas, cada vez mais invasivas para todos os cidadãos, sejam criadas.

Por isso é que, sempre, o periculum libertatis do agente (art. 312, caput, CPP) deve ser empiricamente constatado. Recentemente, a Lei 15.272/25 incluiu, no mesmo art. 312, um § 3º que se prestaria a dar contornos concretos para a “ordem pública”, bem como repisou, no § 4º do mesmo dispositivo, a necessidade de concretude da fundamentação decisória. Então, seria inadmissível, por essa e várias outras previsões expressas (arts. 313 e 315, §§ 1º e 2º, I e II, do CPP), a decretação de segregação com base na suposta incidência do acautelado em um tipo penal. Aliás, para a CIDH (2019, p. 20; 2024, §168), somente a conveniência da instrução criminal e a garantia da aplicação da lei penal estariam de acordo com a Convenção Americana de Direitos Humanos (doravante CADH).

Presunção de inocência e outras garantias fundamentais da cautelaridade

Como visto, o emprego do tipo em abstrato para embasar um acautelamento é inaceitável mesmo em termos de prova, já que a incidência do agente na conduta somente será verificada quando de uma possível sentença penal condenatória. Esse raciocínio circular expõe uma grave violação da presunção de inocência (art. 5º, LVII, CF), que impõe não apenas a inexigibilidade de que o acusado prove ser inocente, como também exige seu tratamento fático como se assim fosse ao longo de todo o curso do procedimento, diferenciando-o daqueles cuja culpa já foi constatada em juízo (Moraes, 2010, p. 534).

É que, por mais evidente que pareça a colocação, prender alguém simplesmente porque teria praticado um delito coloca a privação da liberdade como consequência desse crime, isto é, como pena. Na mesma toada é que sentenciou a CIDH no caso López Álvarez vs Honduras:

Fundamentar a prisão preventiva exclusivamente na gravidade do crime (que se afirmou ter sido) cometido, na reprovação que (eventualmente) merece o (suposto) autor e na pena (que seria) aplicável, sem considerar — porque a própria lei elimina a possibilidade de fazê-lo — outros dados que permitam avaliar sua procedência em concreto, […] viola flagrantemente a presunção de inocência, implica um (pré)juízo antecipado à sentença (a que se confere, muito antes de que se pronuncie, caráter condenatório) e antecipa, manifestamente, a imposição da pena. Com isso se torna arbitrária, apesar de que seja legal (CIDH, 2006, §22).

No mais, o estado de inocência impede que a custódia seja decretada no curso do processo com objetivos outros que acautelar as próprias finalidades deste, vedação que inclui, naturalmente, a finalidade de sanção penal (Zilli, 2010, p. 453).

Caso essas advertências sejam todas ignoradas, chega-se mesmo às proximidades de um Processo Penal do Inimigo: as práticas de um faccionado que abrangeriam a negação do próprio Estado — inclusive as tipificadas na nova lei, pelas quais ele estaria sendo investigado ou acusado — tornam-no um não merecedor das garantias, acarretando em sua eliminação. Diogo Malan (2006, p. 227) atesta criticamente que “nesse modelo processual penal inexiste uma verificação empírica de fatos concretos imputados ao réu”, o que, mais uma vez, lembra as abstratas inovações da Lei Raul Jungmann.

Cabe, aqui, reforçar o alerta de que, pelas condutas que praticam, os membros de facções criminosas devem ser tratados com especificidade e rigor dentro do ordenamento brasileiro, garantindo o direito à segurança (Fernandes, 2008, p. 231). Essas organizações não apenas exploram o tráfico de drogas como fonte de renda, mas também empregam a violência como meio de afirmação, questionando a real eficácia do Estado e despindo-o de seu domínio legítimo do uso da força (Adorno, 2002, p. 11). Conforme Uribe et al. (2025, p. 130), cerca de 56 milhões de brasileiros — aproximadamente 26% da população — vivem sob algum grau de controle imposto por grupos criminosos, a maior porcentagem na América Latina.

Não é por essa razão, porém, que se deve admitir uma barbárie pela via legislativa: uma perspectiva crítica e pragmática se preocupa com os casos limítrofes, onde não resta clara a afiliação do investigado a certos grupos ou em que os vagos conceitos trazidos pela lei podem ser (inclusive propositalmente) tensionados. O que não se admite é a criação, utilizando um válido sentimento de insegurança, de ferramentas temerárias. Vale conferir, por isso, os alertas sobre o emprego simbólico da prisão preventiva (Delmanto Jr., 2019, p. 37).

Por motivos semelhantes, a nova disposição legal não parece se harmonizar com a subsidiariedade da custódia (art. 282, § 6º, do CPP). Se a prática do delito, por si só, já é suficiente (nas palavras da lei) para a segregação, não parece razoável, de um ponto de vista pragmático, supor que o juiz pensaria no cabimento de outras medidas antes de decretar aquela que deveria ser a ultima ratio (CRUZ, 2011, p. 95). Mesmo a provisoriedade (art. 316, CPP) é colocada em cheque: como basta o fumus comissi delicti, com o avanço de uma possível apuração e a solidificação dos indícios de autoria, a tendência é a perpetuação da medida, ainda que não subsista risco (Bovino, 2005, p. 160).

Por fim, não há qualquer necessidade de uma previsão problemática que dá ares de automatização à prisão processual, porque, na práxis judicial, a gravidade concreta da conduta, aliada aos prováveis atos violentos empregados, certamente já permitiria a privação provisória da liberdade. Em lugar do silêncio, o legislador optou por incluir um supérfluo reforço semântico ao que já não necessitava de qualquer apoio, e, assim fazendo, acabou por abalar gravemente as garantias fundamentais.

Considerações finais

O artigo 2º, § 9º, da Lei 15.358/26 contraria reformas recentes e revive a inadmissível abstrativização da prisão preventiva no ordenamento jurídico brasileiro, o que não encontra guarida sob a Constituição e a CADH. Diante desse cenário, a solução para a preservação da higidez do ordenamento repousa na atuação do STF. A exemplo do que este já fez ao declarar a inconstitucionalidade de vedações abstratas à liberdade provisória, torna-se recomendável, além do possível reconhecimento de inconstitucionalidade material, o uso da técnica de interpretação conforme à Constituição ou o controle de convencionalidade.

Embora o controle de convencionalidade — análise da adequação da legislação interna à CADH e interpretações da Corte e da Comissão Interamericanas —, em sua modalidade concentrada, seja exercido pela CIDH, é, conforme a própria Corte (2010, §176), dever de todos os órgãos estatais realizá-lo de modo difuso, uma vez que o Brasil assinou a Convenção e reconheceu sua aplicabilidade no âmbito interno (Oliveira et al., 2024, p. 21).

Caberá ao STF afastar qualquer exegese literal que valide a decretação automática da custódia, assentando que o art. 2º, § 9º não exime o magistrado do seu dever de comprovar concretamente a proporcionalidade da prisão. Desse modo, é impossível elaborar ferramentas processuais aptas a desestruturar as organizações criminosas sem considerar o reconhecimento concomitante de espaços de não-intervenção, pois “[u]ma cultura jurídica se demonstra nos princípios, cuja lesão ela não quer permitir, mesmo quando essa violação prometa um ganho inestimável” (Hassemer, 2007, p. 144).

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