Por que a prova digital capaz de inocentar o acusado raramente chega aos autos

Quase todo cidadão carrega no bolso um aparelho que registra continuamente onde esteve, com quem se comunicou e em que momento usou cada aplicativo, e essa memória técnica, quando apreendida pela polícia, costuma ser tratada como fonte privilegiada de verdade sobre o fato investigado. A mesma memória, porém, raramente chega aos autos quando poderia demonstrar que o acusado estava em outro lugar, conversava com outra pessoa ou sequer tinha acesso à conta de onde partiu a mensagem incriminadora. O desequilíbrio que daí resulta merece mais atenção do que tem recebido, porque converte a prova digital, que em tese é indiferente a quem favorece, em instrumento de uso quase exclusivo da acusação.

Convém esclarecer de que dados se fala, já que boa parte deles nem fica no aparelho do investigado. Os provedores de internet guardam os chamados registros de conexão, que indicam o endereço IP atribuído a um usuário e o horário em que ele esteve conectado, e as plataformas digitais guardam os registros de acesso a aplicações, que mostram quando determinada conta foi usada e a partir de qual conexão. As operadoras de telefonia, por sua vez, registram as estações rádio base, conhecidas como ERBs, que são as antenas às quais o celular se conecta e que permitem estimar a região em que o aparelho se encontrava. Somados aos dados de localização mantidos por empresas de tecnologia, esses registros podem confirmar ou desmentir com bastante precisão a versão de alguém sobre onde estava e o que fazia em determinado momento.

O primeiro sinal do desequilíbrio está no próprio Marco Civil da Internet. A Lei 12.965/2014 permite que a autoridade policial ou administrativa ou o Ministério Público requeiram cautelarmente a guarda dos registros de conexão por prazo superior a um ano, e faculta às mesmas autoridades pedir a qualquer provedor de aplicações que preserve os registros de acesso além do prazo legal (Brasil, 2014). Já os prazos ordinários de guarda são de um ano para registros de conexão e de seis meses para registros de aplicações. A defesa não aparece em nenhum desses dispositivos e essa omissão tem certo peso, já que o investigado muitas vezes só descobre que precisa daqueles dados quando é citado, e este é o momento em que a informação capaz de sustentar seu álibi pode já ter sido apagada pelo provedor.

O mesmo diploma oferece à defesa uma via própria, mas em termos que revelam para quem a norma foi pensada. O art. 22 autoriza a parte interessada a requerer ao juiz, para formar conjunto probatório em processo cível ou penal, em caráter incidental ou autônomo, que o responsável pela guarda forneça registros de conexão ou de acesso a aplicações. Entre os requisitos do pedido estão fundados indícios da ocorrência do ilícito e justificativa da utilidade dos registros para a investigação ou a instrução. É uma redação construída a partir da perspectiva de quem busca demonstrar que um ilícito ocorreu, e que se ajusta mal à situação do acusado que pretende provar a própria ausência do local do crime ou a falsidade da autoria que lhe foi atribuída.

A assimetria se repete no acesso a dados cadastrais, que são as informações de qualificação pessoal, filiação e endereço vinculadas a uma conta ou linha telefônica. O art. 10, § 3º, do Marco Civil e o art. 15 da Lei 12.850/2013 asseguram ao delegado e ao Ministério Público acesso direto a esses dados, sem prévia autorização judicial (Brasil, 2013, 2014). A defesa, para obter exatamente as mesmas informações, depende de requerimento ao juízo e do deferimento dele. Quando formula esse pedido, ele fica sujeito ao juízo de pertinência do art. 400, § 1º, do Código de Processo Penal, que permite ao juiz indeferir provas consideradas irrelevantes, impertinentes ou protelatórias (Brasil, 1941), de modo que a diligência que a acusação realiza por ato próprio precisa, quando parte do acusado, superar um filtro que a acusação jamais enfrenta.

A investigação defensiva, entendida como a atividade pela qual a própria defesa reúne elementos de prova em favor do investigado, representou um avanço importante, mas não resolve o problema. A doutrina que se dedicou ao tema associa o instituto aos princípios da igualdade e da ampla defesa e o apresenta como forma de equilibrar a ampliação dos poderes investigatórios do Ministério Público (Machado, 2010; Malan, 2012). A investigação defensiva ainda permite contrapor elementos à investigação pública e amplia o campo cognitivo do juiz, que passa a dispor de mais dados para decidir sobre a viabilidade da acusação e sobre medidas cautelares (Machado, 2010).

Já o Provimento 188/2018 do Conselho Federal da OAB regulamentou essa atividade (Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, 2018), mas o advogado não dispõe de qualquer poder coercitivo sobre provedores de conexão, operadoras de telefonia ou plataformas digitais, que naturalmente recusam o fornecimento de dados protegidos por sigilo sem ordem judicial. O art. 14 do Código de Processo Penal, por sua vez, permite ao indiciado requerer diligências à autoridade policial, que as realizará ou não segundo seu próprio juízo, o que coloca a produção da prova defensiva nas mãos do mesmo órgão que conduz a investigação contra o investigado.

O efeito prático dessas regras é uma inversão silenciosa do ônus da prova. A presunção de inocência atribui à acusação o encargo de demonstrar a autoria e a materialidade, e o art. 3º-A do Código de Processo Penal, ao afirmar a estrutura acusatória do processo, reforça que o juiz não deve suprir a atividade probatória do órgão acusador. Quando, porém, a prova capaz de afastar a imputação está guardada por terceiros e só pode ser alcançada pelo Estado, ou alcançada pela defesa apenas com atraso e mediante autorização judicial incerta, o acusado passa a suportar, na prática, o risco de não conseguir demonstrar sua inocência. Esse risco recai de modo mais pesado sobre quem depende da Defensoria Pública ou não tem recursos para contratar assistência técnica especializada, o que acrescenta à assimetria processual uma dimensão de seletividade social bem conhecida das ciências criminais.

O problema se agrava quando a própria acusação já tem acesso aos dados e faz deles um uso seletivo. Vale lembrar que a extração de um celular apreendido costuma gerar uma imagem forense, que é a cópia integral e técnica do conteúdo do aparelho, e dessa cópia a polícia filtra o que interessa à hipótese investigativa, levando aos autos as conversas que sustentam a imputação e deixando no material bruto os registros de localização, os horários de uso ou as mensagens que poderiam enfraquecê-la. A crítica aos métodos ocultos de obtenção de prova já demonstrou que o controle sobre a seleção do material só é possível quando as partes têm acesso à fonte de prova em sua integralidade (Prado, 2014). Sem esse acesso, a defesa sequer sabe que o álibi existia, e a omissão permanece invisível porque ninguém fora da investigação conhecia o conteúdo integral do aparelho.

Mas há uma objeção séria a essa tese, que merece ser enfrentada. Dados de geolocalização e registros de conexão expõem também terceiros, e a ampliação das prerrogativas defensivas poderia, segundo se argumenta, abrir espaço para requerimentos amplos e especulativos, impor custos aos provedores e transferir para a defesa a mesma lógica de vigilância que a doutrina garantista critica quando praticada pelo Estado. Essa preocupação é legítima, mas a resposta a ela passa pela aplicação à defesa dos mesmos critérios de delimitação temporal, de pertinência e de proteção de terceiros que já valem para a acusação, e não pela manutenção de um regime em que apenas um dos lados pode preservar e acessar a prova. A igualdade de armas que se reivindica consiste em submeter as duas partes às mesmas regras e aos mesmos controles judiciais, o que é bem diferente de conceder à defesa acesso irrestrito a dados alheios.

Algumas medidas poderiam reduzir esse desequilíbrio sem depender de grandes reformas. A mais evidente seria reconhecer à defesa legitimidade para requerer a preservação cautelar de registros nos mesmos moldes dos arts. 13, § 2º, e 15, § 2º, do Marco Civil, seja por alteração legislativa, seja por interpretação que leve a sério a igualdade de armas como exigência constitucional do contraditório e da ampla defesa. Também seria razoável exigir que o indeferimento de pedidos defensivos de dados digitais venha acompanhado de fundamentação específica, demonstrando por que aqueles registros seriam inúteis para a versão apresentada pelo acusado, em vez de remeter genericamente à impertinência ou ao caráter protelatório do requerimento.

Uma terceira medida diz respeito ao dever de lealdade dos órgãos de persecução. Se o Ministério Público se apresenta como instituição comprometida com a correta aplicação da lei, e não apenas com a obtenção de condenações, é coerente esperar que requeira a preservação de dados que possam favorecer o investigado sempre que tiver conhecimento de sua existência, e que franqueie à defesa o conteúdo integral do material extraído dos aparelhos apreendidos. O juiz das garantias, previsto no art. 3º-B do Código de Processo Penal e cuja implementação foi declarada obrigatória pelo Supremo Tribunal Federal (Brasil, 2023), seria o espaço natural para controlar essas providências ainda na fase investigativa, quando os dados ainda existem e a demora ainda não destruiu a possibilidade de prova.

A discussão sobre prova digital no processo penal brasileiro tem se concentrado, com razão, nos limites do poder estatal de acessar dados e na confiabilidade do material apreendido. Falta acrescentar a esse debate a pergunta sobre quem consegue usar essa prova, porque um sistema em que os rastros digitais servem quase sempre para acusar e quase nunca para defender acaba tratando como verdade técnica aquilo que é apenas a parte da verdade que o Estado decidiu procurar.

Referências

BRASIL. Decreto-Lei nº 3.689, de 3 de outubro de 1941. Código de Processo Penal. Rio de Janeiro: Presidência da República, 1941. Disponível em: https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del3689.htm. Acesso em: 30 out. 2026.

BRASIL. Lei nº 12.850, de 2 de agosto de 2013. Define organização criminosa e dispõe sobre a investigação criminal, os meios de obtenção da prova, infrações penais correlatas e o procedimento criminal. Brasília: Presidência da República, 2013. Disponível em: https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2011-2014/2013/lei/l12850.htm. Acesso em: 30 out. 2026.

BRASIL. Lei nº 12.965, de 23 de abril de 2014. Estabelece princípios, garantias, direitos e deveres para o uso da Internet no Brasil. Brasília: Presidência da República, 2014. Disponível em: https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2011-2014/2014/lei/l12965.htm. Acesso em: 30 out. 2026.

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 6.298/DF. Relator: Min. Luiz Fux. Julgamento em 24 ago. 2023.

CONSELHO FEDERAL DA ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL. Provimento nº 188, de 11 de dezembro de 2018. Regulamenta o exercício da prerrogativa profissional do advogado de realização de diligências investigatórias para instrução em procedimentos administrativos e judiciais. Brasília, DF: CFOAB, 2018.

MACHADO, André Augusto Mendes. Investigação criminal defensiva. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010.

MALAN, Diogo. Investigação defensiva no processo penal. Revista Brasileira de Ciências Criminais, São Paulo, v. 20, n. 96, p. 279-309, maio/jun. 2012.

PRADO, Geraldo. Prova penal e sistema de controles epistêmicos: a quebra da cadeia de custódia das provas obtidas por métodos ocultos. São Paulo: Marcial Pons, 2014.

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