Um novo espaço de análise, reflexão e pluralidade no
debate público sobre o sistema de justiça criminal
Um novo espaço de análise, reflexão e pluralidade no
debate público sobre o sistema de justiça criminal
O ne bis in idem, ou vedação à dupla imputação, é um princípio do direito penal que significa que ninguém pode ser processado duas vezes pela mesma imputação (Brasileiro, 2020, p. 320). Desse modo, analiticamente, esse princípio tem uma natureza tríplice, pois alcança questões de direito penal, de direito processual penal, e de execução penal (Martinelli; De Bem, 2024, p. 339).
Apesar de sua importância, a aplicação do ne bis in idem enfrenta desafios na atualidade, quando contraposto a questões como a natureza da infração — penal ou administrativa — e sobre a sua relativização, em casos de fraude processual, anistias e delitos continuados, notadamente, em graves violações de direitos humanos. Essa é a justificativa da pesquisa, já que há uma insegurança jurídica na definição e aplicação do conceito.
Adota-se como hipótese a tese que o instituto do bis in idem no Brasil carece de precisão conceitual, se comparando os sistemas regionais de proteção, razão pela qual o diálogo entre Cortes se mostra valioso para a definição e aplicação do instituto.
Assim, como problema da pesquisa, o presente artigo busca subsídio para a aplicação desse instituto, em um diálogo com o Tribunal Europeu de Direitos Humanos e com a Corte Interamericana de Direitos Humanos, com o propósito de analisar, criticamente, a sua aplicação no ordenamento brasileiro.
O Sistema Europeu de Direitos Humanos (SEDH) é o mais consolidado e amadurecido sistema regional de direitos humanos e, por essa razão, exerce grande influência sobre os demais (Piovesan, 2019, p. 131), o que justifica a valia de estudá-lo.
O SEDH tem como tratado-fundador a Convenção Europeia de Direitos Humanos (CEDH), de 1950, como consequência direta da 2ª Guerra Mundial (Mazzuoli, 2025, p. 101). Nesse contexto, ao longo de sua história, o SEDH adotou uma série de protocolos, dentre eles, o Protocolo 7, que consagra o princípio do ne bis in idem em seu art. 4º, in verbis:
Direito a não ser julgado ou punido mais de uma vez
Mas não basta o direito posto, é preciso entender como ele é aplicado, na prática. Pois bem: a consolidação do bis in idem se deu no leading case Zolothukin v. Russia. Antes de analisá-lo, contudo, convém entender o que é uma matéria criminal, desenvolvido no caso Engel e outros v. Países Baixos (Tribunal Europeu de Direitos Humanos, 1976).
Além disso, a relativização desse instituto em relação a violações graves de direitos humanos foi desenvolvida em Margus v. Croácia.
Engel e outros soldados holandeses foram condenados por diversas infrações no âmbito disciplinar militar. Eles recorreram dentro do sistema militar, mas seus recursos foram rejeitados. Durante o processo, eles não tiveram acesso a um advogado ou qualquer outra assistência jurídica. A decisão tornou-se definitiva no âmbito nacional.
Diante disso, eles decidiram recorrer ao Tribunal de Estrasburgo, alegando violação, dentre outros, dos artigos 6º da CEDH, que trata do direito a um julgamento justo.
Interpretando esse artigo, o Tribunal entendeu que é necessária uma “acusação criminal” para que seja assegurado ao acusado determinados direitos próprios do direito penal. Assim, o TEDH estabeleceu 3 (três) critérios, alternativos e subsidiários, para determinar a natureza substancial do processo — criminal ou não criminal.
O primeiro deles é a Qualificação legal da infração. Este critério trata da aparência formal da acusação, isto é, de como o Estado a denomina.
O segundo critério é a Natureza da infração. Trata-se de critério que toma conceitos indicativos da natureza penal, como a generalidade e o caráter repressivo da norma.
O terceiro critério, e possivelmente o mais relevante para o estudo do bis in idem, é a Natureza e gravidade da sanção. Ou seja, a partir do quão grave é a sanção, o Tribunal avalia se é, na verdade, uma sanção penal.
Logo, se um caso for reconhecido como tendo uma natureza criminal substancial, mesmo que seja tratado como formalmente administrativo na jurisdição nacional, o artigo 6º da CEDH será aplicável (julgamento justo), bem como o artigo 4º do Protocolo nº 7 da CEDH (ne bis in idem).
No caso concreto, o TEDH considerou que a infração era substancialmente administrativa, e não penal, pois i) a infração era formalmente administrativa, ii) a natureza era administrativa, e iii) a natureza e a gravidade da pena não foram acentuadas.
O caso envolveu um indivíduo que ingressou sem autorização em uma área militar e, posteriormente, insultou e resistiu a um oficial público. Inicialmente, foram impostas a ele sanções administrativas, confirmadas no âmbito administrativo. Mas, posteriormente, ele também foi processado criminalmente e condenado pelos mesmos fatos. Surge, então, uma questão jurídica fundamental: há distinção suficiente entre as infrações, ou existe uma sobreposição que configura uma violação ao princípio ne bis in idem?
Como a sanção administrativa incluía detenção, a partir do caso Engel v. Países Baixos, pelo critério da Natureza e gravidade da sanção, o Tribunal considerou que o princípio ne bis in idem era aplicável.
A partir disso, o TEDH entendeu que três elementos precisam ser cumulativamente preenchidos para configurar a violação: idem, decisão final, e bis (nessa ordem).
O primeiro, idem, se refere à identidade do delito, o que, pela Corte, refere-se aos elementos essenciais da infração.
O segundo, Decisão Final, se refere àquela em que não é mais passível de ser impugnada por meio de recursos ordinários.
Por fim, o terceiro requisito, bis, se refere à duplicação dos procedimentos (direito processual) ou das sanções (direito material).
No caso concreto, a Corte entendeu que a persecução penal pelo Estado violou o bis in idem, na medida em que, em razão do mesmo delito (in idem), após decisão final, buscou punir o indivíduo novamente no âmbito criminal (bis).
Josip Marguš, ex-oficial do exército croata, foi inicialmente julgado e condenado por alguns crimes, mas beneficiado por uma anistia concedida pelo governo croata em 1997. No entanto, anos depois, novas investigações foram abertas e ele foi condenado novamente em 2007 por crimes de guerra contra civis cometidos durante o conflito na ex-Iugoslávia. Marguš alegou que sua nova condenação violava o princípio do ne bis in idem, pois ele já havia sido processado pelos mesmos atos anteriormente.
O TEDH rejeitou a argumentação de Marguš, afirmando que:
iii) o direito internacional proíbe a impunidade para crimes de guerra, e o Estado tem a obrigação de investigar, processar e punir esses crimes, independentemente de decisões anteriores baseadas em leis nacionais.
Assim, o TEDH consolidou o entendimento de que o princípio não pode ser usado como escudo para proteger perpetradores de graves violações de direitos humanos, fortalecendo o compromisso com a justiça e os direitos das vítimas.
O Sistema Americano de Direitos Humanos (SADH) tem características peculiares, tanto políticas quanto jurídicas, que o distinguem do SEDH. Do ponto de vista político, trata-se de região marcada por grande desigualdade social, instabilidade política, ditaduras e com países marcados por violência e impunidade (Piovesan, 2019, p. 154).
Já do ponto de vista jurídico, o instrumento mais importante do SADH é a Convenção Americana de Direitos Humanos (CADH), também chamada de Pacto de San José da Costa Rica, assinada em 1969 e que entrou em vigor em 1978 (Ramos, 2025, p. 290). Ela prevê o bis in idem no seu art. 8.4, in verbis:
Assim, tal qual o TEDH, há a delimitação do instituto, sem previsão, contudo, das relativizações daquele diploma. Além disso, na CADH, a proibição é em relação aos mesmos fatos, e não em relação ao mesmo crime, o que se mostra mais amplo e favorável à vítima, em tese.
O leading case no Sistema Interamericano é Loayza-Tamayo v. Peru. Quanto ao eventual conflito entre infrações de natureza administrativa e criminal, a Corte se manifestou, por exemplo, no caso Baena Ricardo e outros v. Panamá.
Já quanto à relativização do princípio, os casos Almonacid Arellano v. Chile, e Vladimir Herzog v. Brasil têm especial relevância.
María Loayza-Tamayo, professora universitária peruana, foi detida arbitrariamente em 1993 sob acusações de terrorismo, no contexto da crise constitucional e do golpe causado por Alberto Fujimori. Inicialmente, foi condenada por traição à pátria, mas, posteriormente, foi julgada novamente por terrorismo, sem que houvesse novos elementos fáticos que justificassem a segunda persecução penal.
A Corte IDH, pela primeira vez, reconheceu que houve uma violação ao princípio ne bis in idem, pois Tamayo foi submetida a dois processos distintos pelos mesmos fatos, sem justificativa legal válida. Além disso, a Corte identificou outras violações, como a privação arbitrária de liberdade e a ausência de garantias processuais adequadas, dentre outros motivos, em relação à forma que foi delatada.
Como consequência, determinou que o Estado peruano deveria libertá-la imediatamente e conceder a reparação pelos danos sofridos, além de outras medidas de não repetição.
Baena Ricardo e outros trabalhadores foram demitidos com base em uma lei, sob a justificativa de que haviam participado de manifestações que, segundo o governo, estavam associadas a um motim militar. Posteriormente, ao recorrerem judicialmente para reaver seus empregos, enfrentaram diversas violações de garantias processuais, incluindo a falta de acesso a recursos efetivos e a aplicação retroativa da legislação.
A Corte IDH analisou se a sanção imposta aos trabalhadores possuía natureza administrativa ou criminal. Embora formalmente tratada como uma medida administrativa, a destituição teve efeitos punitivos severos, afetando diretamente os direitos fundamentais dos indivíduos.
A conclusão foi que, devido à gravidade da sanção e à ausência de garantias processuais adequadas, o caso deveria ser tratado sob a ótica do direito penal, garantindo aos trabalhadores as proteções previstas na CADH.
A decisão reforçou que sanções administrativas que possuem caráter punitivo devem respeitar as garantias do devido processo legal, incluindo o princípio ne bis in idem, que impede múltiplas punições pelo mesmo fato.
Luis Almonacid Arellano, professor chileno, foi executado extrajudicialmente em 1973, durante a ditadura militar de Augusto Pinochet. Apesar da gravidade do crime, os responsáveis não foram devidamente investigados ou punidos devido à aplicação do Decreto-Lei nº 2.191, que concedia anistia a crimes cometidos durante o regime.
A família da vítima, contudo, queria a reabertura do caso. Assim, a Corte IDH analisou se isso configuraria uma violação ao bis in idem. Em sua decisão final, a Corte estabeleceu que o princípio poderia ser relativizado em algumas circunstâncias.
A primeira é a finalidade de evadir responsabilidade penal, ou seja, quando a decisão absolutória visa proteger o acusado de sua responsabilidade por violações de direitos humanos ou de direito internacional.
Já a segunda é a Falta de independência ou imparcialidade, que pode ser percebida quando o processo não foi conduzido de forma independente ou imparcial, desrespeitando as garantias processuais devidas.
Por fim, a terceira é a ausência de intenção genuína de justiça, que se aplica quando não há uma intenção real de submeter o responsável à ação da justiça.
Assim, nessas hipóteses, a coisa julgada é considerada “aparente” ou “fraudulenta”, permitindo a reabertura de investigações e processos, mesmo após uma sentença absolutória transitada em julgado.
In casu, a Corte entendeu que todas as circunstâncias se aplicam ao caso concreto, de modo que não haveria bis in idem. Pelo contrário, condenou o Estado a investigar, processar e punir os responsáveis pelo crime, tal como no caso Margus v. Croácia.
Para o SEDH, para a aplicação do bis in idem é preciso, em primeiro lugar, perquirir se a infração é substancialmente criminal. Para isso, o emblemático caso Engel e outros v. Países Baixos estabelece 3 (três) critérios alternativos: a qualificação legal da infração, a natureza da infração e a natureza e gravidade da sanção.
A partir disso, o leading case, Zolotukhin v. Russia (Tribunal Europeu de Direitos Humanos, 2009), consolidou o ne bis in idem através de 3 (três) requisitos cumulativos: in idem (identidade substancial), decisão final (trânsito em julgado) e bis (mais de uma sanção ou acusação). Desse modo, se houver o preenchimento desses critérios, um indivíduo seria protegido tanto do ponto de vista do direito material (contra múltiplas sanções), quanto do ponto de vista do direito processual (contra múltiplas investigações e persecuções penais).
De modo semelhante, no SADH, a Corte também não ficou só no aspecto mais imediato do princípio, apesar de relevante, como reconhecido em Loayza-Tamayo v. Peru. Isso pois, como exposto no caso Baena Ricardo e outros v. Panamá, o que importa é a natureza substancial, e não formal da infração — ou seja, não importa como o Estado a intitula, mas quais são os seus efeitos substanciais em relação à liberdade do indivíduo.
Esse tema também é conhecido pelo Supremo Tribunal Federal (STF), que já decidiu, por exemplo, na Rcl 41.557 (Brasil, 2020), em que medida o bis in idem é vedado em esferas sancionatórias distintas, no caso, entre o direito penal e o direito administrativo sancionador. Na análise do relator, Ministro Gilmar Mendes, não há independência absoluta das instâncias, mas mitigada, comunicando-se, por exemplo, a absolvição por negativa de autoria. A decisão menciona, ainda, alguns precedentes do TEDH, como o caso Ozturk (1984) e Grande Stevens (2014), o que reafirma a consistência em que a Corte já tratou do tema.
Com relação à litispendência internacional, também há julgado do Superior Tribunal de Justiça (STJ), no RHC 104.123 (Brasil, 2019), de relatoria do Ministro Rogerio Schietti, que decidiu que a pendência de julgamento de litígio no exterior não impede, por si só, o processamento da ação penal no Brasil, não havendo de se falar em violação ao bis in idem. No caso concreto, a Corte considerou que não havia elementos suficientes nos autos para se afirmar, com certeza, que a investigação realizada no estrangeiro teria envolvido exatamente as mesmas condutas.
É possível, contudo, ir além. É aí que o critério Engel e outros casos, como o Zolotukhin, no TEDH, bem como o Baena Ricardo, na Corte IDH, ainda negligenciados, podem trazer uma resposta que atenda de forma mais satisfatória o que a distingue, de forma substancial, uma infração penal de uma infração administrativa.
O TEDH relativiza o ne bis in idem em relação a crimes graves contra os direitos humanos, com o entendimento, em Margus v. Croácia, que a anistia concedida contra esses crimes não é válida sob o direito internacional, pela obrigação dos Estados em investigar, processar e punir tais crimes.
Já na Corte IDH, a partir do caso Almonacid Arellano v. Chile, o entendimento também é de que a coisa julgada pode ser considerada fraudulenta em algumas circunstâncias, como quando tem a finalidade de evadir a responsabilidade penal, a falta de independência ou imparcialidade e a ausência de intenção genuína de justiça.
No ordenamento nacional, após a condenação imposta pela Corte IDH no caso Vladimir Herzog, o Brasil relatou que algumas ações foram implementadas, como o pagamento de indenizações e iniciativas de preservação da memória, incluindo a criação do Instituto Vladimir Herzog e a realização de eventos educativos (Corte Interamericana de Direitos Humanos, 2024).
No entanto, a principal determinação da Corte IDH — a investigação e punição dos responsáveis — permanece sem avanços concretos devido à manutenção da Lei de Anistia (Lei nº 6.683/1979), que continua sendo um obstáculo jurídico para a responsabilização penal dos agentes da ditadura. Nesse sentido, na ADPF 153 (Brasil, 2010), o STF decidiu que a anistia concedida na transição do regime militar para a democracia é constitucional, e abrangia tanto os opositores do regime quanto os agentes estatais acusados de crimes, como a tortura.
Por outro lado, também no STF, foi reconhecida a Repercussão Geral no ARE 1.501.674 (Brasil, 2025), que decidirá sobre a aplicação da Lei da Anistia em crimes permanentes, como o de ocultação de cadáver. A justificativa é a de que a Lei só extingue a punibilidade dos crimes praticados até sua entrada em vigor, mas não de crimes permanentes, cuja ação se protrai no tempo.
Os gregos, há mais de 2 (dois) milênios, já intuíam que a verdadeira imagem da Justiça não reside em Têmis, vendada e inerte. Por isso, coube a sua filha, Diké, assumir-lhe o lugar, ainda que de forma simbólica: de olhos abertos para contemplar as injustiças do mundo e de espada em punho para travar o bom combate. Porque é somente assim — vendo, enfrentando e agindo — que se pode falar, verdadeiramente, em Justiça. Justiça que se faz não apenas pelos que partiram, mas, sobretudo, pelos que ainda estão aqui.
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. RHC 104.123, rel. Min. Rogério Schietti, acórdão de 17 de setembro de 2019. Disponível em: https://scon.stj.jus.br/SCON/GetInteiroTeorDoAcordao?num_registro=201802679498&dt_publicacao=20/09/2019. Acesso em: 20 de fevereiro de 2026.
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. ADPF 153, rel. Min. Dias Toffoli, acórdão de 29 de abril de 2010. Disponível em: https://portal.stf.jus.br/processos/detalhe.asp?incidente=2644116. Acesso em: 20 de fevereiro de 2026.
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. ARE 1501674, rel. Min. Flávio Dino, acórdão de 15 de fevereiro de 2025. Disponível em: https://portal.stf.jus.br/processos/detalhe.asp?incidente=6967684. Acesso em: 20 de fevereiro de 2026.
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Rcl 41.557, rel. Min. Gilmar Mendes, acórdão de 15 de dezembro de 2020. Disponível em: https://portal.stf.jus.br/processos/detalhe.asp?incidente=5934358. Acesso em: 20 de fevereiro de 2026.
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