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O conceito de ação (processual) penal e a presunção de relevância da questão de direito federal

Este artigo é uma resposta ao artigo “Recursos especiais criminais e a relevância da questão federal (parte 1)” (Dantas; Marchiori, 2026); bem como um diálogo com os artigos “Relevância presumida e a arte de reescrever a lei no REsp criminal” (Streck e Schmidt, 2026) e “As ações penais e a presunção de relevância das questões de direito federal” (Moreira, 2026), os quais também se prestaram a responder o primeiro artigo citado.

O objeto do presente artigo é tão somente a importância da correta definição do conceito de ação penal e a implicação disso na interpretação do art. 105, § 3º, I, CF e art. 1.035-A, § 4º, CPC, os quais instituíram a presunção de relevância da questão de direito federal nas ações penais.

O artigo “Recursos especiais criminais e a relevância da questão federal” (Dantas; Marchiori, 2026) tem uma segunda parte, e nela foi tratado o seguinte tema: “presunção de relevância significa que toda questão jurídica veiculada no recurso especial deverá ser necessariamente apreciada pelo Superior Tribunal de Justiça?” (Dantas; Marchiori, 2026).

A respeito dessa segunda parte do artigo se detiveram muito bem Streck e Schmidt (2026).

Voltemos, pois, à ação penal.

Dizem Dantas e Marchiori (2026) que uma leitura apressada do dispositivo legal mencionado acima levaria a uma conclusão precipitada de que todo recurso especial que trate de matéria penal teria presumida a relevância da questão federal.

Então, para os autores, não é todo recurso especial penal que terá a relevância presumida; dois são os argumentos – ao nosso ver, os mais importantes para o escopo deste artigo – apresentados: “(…) é possível enxergar perfeitamente uma clara distinção entre ação penal e procedimentos penais sem conteúdo de ação penal” (Dantas; Marchiori, 2026). E prosseguem os autores: “Para a Teoria Geral do Processo, isso demonstra que processo penal e ação penal não são conceitos coincidentes: toda ação penal instaura um processo, mas nem todo processo penal veicula uma ação penal” (Dantas; Marchiori, 2026).

Com base na explicação acima, os autores chegam à conclusão de que diversos processos ou procedimentos, no âmbito penal, não contemplam a presunção da relevância da questão de direito federal, classificando-os de acordo com a atuação da jurisdição, que seria dividida da seguinte forma:

(i) jurisdição de conhecimento, a única na qual se desenvolvem as ações penais condenatórias (pública e privada);
(ii) jurisdição executiva, correspondente à execução penal e seus inúmeros incidentes. Existe ação civil na execução civil, mas não existe ação penal na execução penal: aqui há apenas a jurisdicionalização da atividade administrativa de aplicar a pena;
(iii) jurisdição cautelar e probatória, abrangendo medidas cautelares pessoais e reais, produção antecipada de provas, interceptações, buscas, sequestros, restituição de bens, liberação de valores, alienação antecipada etc. Nem de longe se tem aí ação penal; e
(iv) jurisdição incidental ou integrativa, que compreende conflitos de competência, exceções, questões prejudiciais, incidentes de falsidade, insanidade mental, impedimentos, suspeições, reabilitação, revisão criminal, habilitação de assistente, homologações diversas e outros procedimentos de administração da justiça penal (Dantas; Marchiori, 2026).

Para os autores, no caso dos itens ii a iv “é possível haver recursos — e, portanto, recursos especiais — sem que haja incidência do artigo 105 § 3º, I, da Constituição, nem do artigo 1.035-A, § 4º do CPC, instituído pela Lei da Relevância” (Dantas; Marchiori, 2026).

Em resumo, a relevância presumida só se daria na chamada ação penal condenatória, que é aquela na qual o autor da ação exerce uma pretensão punitiva, deduzida em juízo, que poderá redundar numa sentença penal condenatória (tudo no léxico adotado pelos autores, com o qual não concordamos, e diremos logo mais o porquê e as consequências disso).

Streck e Schmidt (2026), embora digam fazer sentido a distinção entre ação penal, processo e procedimento, inicialmente operada por Dantas e Marchiori (2026), chegam à conclusão distinta no que se refere ao conceito de ação penal utilizado pelos autores: “Dizer que ali não há ‘ação penal’ pode estar correto no vocabulário da teoria geral do processo civil. Não está correto no vocabulário da Constituição, que fala de liberdade e de garantias, não de classificações procedimentais” (Streck; Schmidt, 2026).

No ponto, concluem os autores:

(…) Num passe de mágica, questões jurídicas relacionadas a atos processuais que poderão levar alguém à pena (interceptação telefônica, quebras de sigilo, busca e apreensão, colaboração premiada, acordos de não persecução, competência, cadeia de custódia, suspeição etc.) escapariam da presunção de relevância.

E o mais grave: também ficaria de fora a execução da pena, isto é, a fase em que a liberdade está sendo efetivamente restringida, dia após dia; a revisão criminal, único caminho de quem foi condenado por erro judiciário; a prisão cautelar; a prova ilícita colhida antes da denúncia (Streck; Schmidt, 2026).

Moreira (2026), ao informar que Dantas e Marchiori (2026) se utilizam de uma interpretação restritiva do termo ações penais, conclui que “se sabe que há verdadeiras ações penais de natureza não condenatória” (Moreira, 2026), daí depreendendo que dessas ações poderiam advir provimentos judiciais impugnáveis por recurso especial com a presunção de relevância da questão de direito federal.

Assim, ao contrário da conclusão alcançada por Dantas e Marchiori (2026), Moreira (2026) assenta que uma série de ações poderiam gerar decisões objeto de recurso especial penal com a presunção de relevância da questão de direito federal, como seria o caso da revisão criminal, habeas corpus, mandado de segurança, ação de extradição, ação de homologação de sentença penal estrangeira e pedido de reabilitação.

Tanto Streck e Schmidt (2026) quanto Moreira (2026) defendem uma interpretação mais ampla do termo ação penal, embora, para Moreira (2026), fique claro que não é toda ação penal que poderá gerar uma decisão impugnável por recurso especial penal que tenha a presunção de relevância da questão de direito federal, como descreve no seguinte exemplo:

Observa-se que o professor paulista admitia, inclusive, a ação penal cautelar, aquela ‘destinada a instaurar o processo do mesmo nome, para provocar antecipadamente a prática de atos instrutórios: é o que acontece com a perícia complementar de que trata o artigo 168 do Código de Processo Penal, e com o depoimento ad perpetuam rei memoriam do artigo 225 do mesmo Código’ (Marques, 1998, p. 299). Neste aspecto, não concordamos com o mestre, pois os casos por ele considerados são meros procedimentos acautelatórios, sem nenhuma pretensão deduzida, seja acusatória ou não, razão pela qual não se pode considerar tais procedimentos como ações penais isentas da necessidade de demonstração da relevância da questão de direito federal (Moreira, 2026, n. 1).

Realmente, como identificaram Streck e Schmidt (2026), o problema está na utilização da teoria geral do processo – que pode servir ao direito processual civil, mas não ao direito processual penal –, já a denunciar a velha discussão a respeito da necessidade de rompimento do direito processual penal com o direito processual civil, de modo a poder se trabalhar com uma teoria própria do direito processual penal¹.

Nesse sentido, uma teoria do direito processual penal vai nos dar a correta compreensão do conceito de ação penal:

(…) ação processual penal é o poder, conferido ao Ministério Público, outras autoridades públicas e sujeitos privados, de provocar a jurisdição em relação a um caso penal, visando à instauração do processo penal principal (ação processual penal em sentido estrito, acusação) ou o conhecimento de outra questão que deve ser objeto de um provimento jurisdicional (modalidades diversas de ação processual penal) (Nunes da Silveira, 2018, p. 227).

Depois de explicar que o conceito de ação processual penal² é relativo, e não absoluto, Nunes da Silveira (2018) destaca haver, mesmo assim, um núcleo duro do conceito: “ato de provocação da jurisdição”, que é o que constitui

(…) o suporte teórico da afirmação da pluralidade da ação processual penal, na medida em que o ordenamento jurídico processual penal prevê inúmeros atos de provocação da jurisdição, com diferentes escopos e características (Nunes da Silveira, 2018, p. 172).

Portanto, sempre que se provocar a jurisdição penal para que ela resolva alguma questão posta por alguém legitimado a fazê-lo, estaremos, inegavelmente, diante de uma ação processual penal; e a consequência lógica disso é que, sim, todo recurso especial interposto contra decisão advinda do processo instaurado pelo exercício dessa ação terá presumida a relevância da questão de direito federal.

Então, a partir da correta delimitação do conceito de ação processual penal, não concordamos com Dantas e Marchiori quando chegam à seguinte conclusão:

(…) em todas as situações dos itens ii a iv supra, é possível haver recursos — e, portanto, recursos especiais — sem que haja incidência do artigo 105 § 3º, I, da Constituição, nem do artigo 1.035-A, § 4º do CPC, instituído pela Lei da Relevância (Dantas; Marchiori, 2026).

Até mesmo Moreira (2026), embora contrário à posição dos autores citados acima, defende que, em determinados recursos oriundos do exercício de ação processual penal, não há a presença de relevância, como nas hipóteses dos artigos 168 e 225 do CPP, pois

são meros procedimentos acautelatórios, sem nenhuma pretensão deduzida, seja acusatória ou não, razão pela qual não se pode considerar tais procedimentos como ações penais isentas da necessidade de demonstração da relevância da questão de direito federal (Moreira, 2026, n. 1).

Apesar de Moreira ser reconhecidamente um autor que não adota, no direito processual penal, a teoria geral do processo como parâmetro, é certo que não rompeu totalmente com categorias do direito processual civil, as quais não podem se aplicar ao direito processual penal, como é o caso da pretensão (mesmo que a ela se denomine acusatória).

Talvez isso seja, ao menos em grande parte, um dos motivos que o fizeram chegar à conclusão exposta acima.

Embora haja divergência entre os processualistas penais que não adotam a teoria geral do processo, a respeito da adoção da categoria pretensão para o direito processual penal³, somos da posição de que a referida categoria não deve ser adotada, pois é

(…) despicienda a referência a ideais processuais civis para construir um discurso teórico consistente. O direito processual penal se beneficiaria muito se as noções subjetivas (pretensão/interesse/vontade), decorrentes da adoção do conceito de lide, fossem deixadas de lado (Nunes da Silveira, 2018, p. 64, grifamos).

No mais, embora Moreira (2026) informe que os arts. 168 e 225, CPP, tratem de “meros procedimentos acautelatórios”, pelo menos no caso do art. 225, CPP, não há como não ver tal medida como um verdadeiro processo penal cautelar.

Em sendo processo, aplicam-se as garantias do devido processo legal (art. 5º, LIV e LV, CF); daí a importância de se defender a existência de um processo penal cautelar, pois, do contrário – a se defender a inaplicabilidade da categoria processo cautelar ao processo penal – alijam-se aquelas garantias citadas acima⁴.

Sendo assim, temos, em relação ao art. 225, CPP⁵, uma ação processual penal, a qual, preenchidas suas condições, dará início à instauração de um processo (cautelar) penal, fazendo incidir todas as garantias inerentes ao devido processo legal, razão pela qual, advindo daí algum provimento judicial em grau recursal, será impugnável tal decisão pela via do recurso especial, tendo reconhecida a presunção de relevância da questão de direito federal.

Não há dúvidas de que a provocação da jurisdição, no caso do art. 225, CPP, se faz em relação a um caso penal, pois se discute a produção de uma prova testemunhal, portanto, conceitualmente, se trata, sim, de ação processual penal.

Concluindo, talvez calhe bem a conhecida canção do sambista: “[trecho da canção omitido]”.

Não alterem tanto assim as categorias do direito processual civil para que elas caibam no direito processual penal.

Há teoria própria para o direito processual penal, e ela deve ser respeitada, porque só terá bem a fazer às garantias do cidadão, como no caso tratado aqui, em que se amplia o acesso ao poder judiciário, o qual não pode ser restringido de forma indevida.

Referências

DANTAS, Marcelo Navarro Ribeiro; MARCHIORI, Marcelo Ornellas. Recursos especiais criminais e a relevância da questão federal (parte 1). Consultor Jurídico, 6 ago. 2026. Disponível em: https://conjur.com.br/2026-ago-06/recursos-especiais-criminais-e-a-relevancia-da-questao-federal-parte-1/. Acesso em: 1 nov. 2026.

LOPES JUNIOR, Aury. Fundamentos do Processo Penal. 6. ed. São Paulo: Saraiva, 2020.

MOREIRA, Rômulo de Andrade. As ações penais e a presunção de relevância das questões de direito federal. Jornal do Ciências Criminais do IBCCRIM, 7 set. 2026. Disponível em: https://jcc.ibccrim.org.br/colunistas/as-acoes-penais-e-a-presuncao-de-relevancia-das-questoes-de-direito-federal/. Acesso em 1 nov. 2026.

NUNES DA SILVEIRA, Marco Aurélio. Por uma teoria da ação processual penal: aspectos teóricos atuais e considerações sobre a necessária reforma acusatória do processo penal brasileiro. Curitiba: Observatório da Mentalidade Inquisitória, 2018.

STRECK, Lênio Luiz; SCHMIDT, Andrei Zenkner. Relevância presumida e a arte de reescrever a lei no REsp criminal. Consultor Jurídico, 11 ago. 2016. Disponível em: https://conjur.com.br/2026-ago-11/relevancia-presumida-e-a-arte-de-reescrever-a-lei-no-resp-criminal/. Acesso em 1 nov. 2026.

Notas

¹ “A discussão sobre a possibilidade de uma teoria geral do processo se firma como uma condição indispensável para o estudo de qualquer tema relativo ao direito processual penal. (…) O esforço empreendido pela doutrina brasileira comprometida com a teoria unitária não foi uma tentativa de conciliação dos mínimos teóricos equivalentes, mas uma verdadeira e forçosa subsunção do processo penal à teoria do direito processual civil” (Nunes da Silveira, 2018, p. 58).

² Passaremos a denominar, a partir de agora, ação processual penal, para não confundir com a ação do (no) direito penal.

³ Entre os que adotam a categoria, está Aury Lopes Jr.: “(…) o objeto do processo penal é uma pretensão acusatória (e não punitiva), e sua função é a satisfação jurídica das pretensões ou resistências (…). Na estrutura da pretensão, encontramos elementos subjetivos, objetivos e de atividade (declaração petitória)” (LOPES JUNIOR, pp. 170-171, grifamos).

⁴ Marco Aurélio Nunes da Silveira diz que: “É fato conhecido que a maior parte da doutrina, quiçá, ainda sob a influência da compreensão autoritária da legislação processual penal brasileira, defende a tese de que não se pode propriamente falar em um processo cautelar, mas meramente em medidas cautelares, como incidentes processuais”. E, discordando dessa concepção, conclui: “Por tudo, conclui-se que o Código de Processo Penal deve ser lido em compasso com a Constituição, por meio do reconhecimento da existência de um verdadeiro ‘processo cautelar’, instaurado mediante ‘ação cautelar’ e mediado pelos princípios do contraditório e da ampla defesa, pouco importando se a decretação da providência ocorrerá antes do processo ou durante ele” (Nunes da Silveira, 2018, pp. 195-196 e pp. 196-197).

⁵ Ao menos quando a parte provoca o judiciário, pois, lembremos, na dicção do artigo o juiz poderia agir de ofício, com o que não concordamos, porque a atuação da jurisdição, para que seja legítima, precisa ser imparcial, e, para que seja imparcial, não poderá agir ex officio; daí a importância da ação. Demais disso, ainda temos o disposto no art. 3º-A, CPP, que vai de encontro ao agir de ofício em matéria de produção probatória.