Um novo espaço de análise, reflexão e pluralidade no
debate público sobre o sistema de justiça criminal
Um novo espaço de análise, reflexão e pluralidade no
debate público sobre o sistema de justiça criminal
As diversas crises geradas pelo atual estágio do capitalismo (desagregação social, aumento do desemprego, fragilidade do sistema de previdência social etc.) são correlatas ao aumento do registro de subtrações de coisas em supermercados, grandes magazines e outros estabelecimentos empresariais. Pessoas (em regra, hipossuficientes econômicos) subtraem bens de propriedade de sociedades que exercem atividades economicamente organizadas. Mais do que um sintoma de sociedades desiguais, esse fenômeno retrata um quadro em que valores e bens dignos de proteção estatal, entre bens disponíveis (como o patrimônio) e indisponíveis (liberdade, dignidade humana), entram em choque. Por isso, o desvalor da conduta de subtrair merece ser avaliado com cuidado.
Com frequência, sociedades empresariais transferem ao consumidor final o valor de eventuais perdas patrimoniais em razão de intercorrências (inclusive, furtos) com as mercadorias adquiridas para serem comercializadas. Para evitar arcar com perdas patrimoniais, as empresas se antecipam e transferem os valores de eventuais prejuízos para o preço final dos produtos comercializados. Esse dado coloca um novo ingrediente à análise que o intérprete penal tem que fazer diante de imputações de crimes patrimoniais.
Vale lembrar, como premissa a este pequeno texto, que a proibição de uma conduta que não remeta a um bem jurídico digno de proteção penal representa um indício de irracionalidade e arbítrio estatal: não há justificativa democrática para a intromissão na liberdade humana desvinculada de uma conduta lesiva a um bem significativo. Mais do que isso: é preciso assegurar, aos destinatários da norma penal, parâmetros seguros de orientação para as suas condutas. Como ensina Juarez Tavares (2018, p. 93), “uma das condições para que os cidadãos incorporem as normas penais em seu mundo da vida é que possam se orientar empiricamente por seus enunciados, mediante o atendimento de fatores concretos e sensíveis”.
De início, impõe-se considerar que o delito de furto se encontra inserido no capítulo dos crimes patrimoniais. Dito de outra forma: o bem jurídico protegido pela norma penal é o patrimônio, o que engloba a propriedade, a posse e a detenção da coisa pelo sujeito passivo da ação ilícita. Para a doutrina majoritária, no crime de furto tutela-se, de forma imediata, situação de fato estabelecida entre um sujeito (lesado) e o respectivo direito de usar, gozar e dispor de seus bens. Percebe-se, então, que a tutela da propriedade dar-se-ia de forma mediata, ou seja, a proteção do bem jurídico se daria ao repreender a violação dos atributos desse bem jurídico (usar, gozar, dispor e reaver o bem).
Mas, mesmo que se admita que a proteção do bem jurídico patrimônio ocorra de forma mediata (através da criminalização de ações que violem a posse), é indispensável que o bem subtraído possua valor penalmente relevante. Se não há redução significativa do patrimônio do sujeito passivo da ação, não há crime. Hoje, não há muita controvérsia, de que a subtração de bem de valor ínfimo, sem que ocorra significativa diminuição do patrimônio de um sujeito de direitos, gera o fenômeno da atipicidade material (princípio da insignificância). Em outas palavras, mesmo que a conduta humana venha a turbar ou impedir o uso, o gozo e a disposição do bem subtraído, se a coisa subtraída não possuir valor significativo, não há relevância penal. Isso porque a tutela penal do patrimônio exige a expressividade da lesão jurídica provocada pela conduta do agente, bem como a presença de considerável reprovabilidade do comportamento.
A questão da proteção jurídica do patrimônio, portanto, envolve considerações acerca do valor da coisa subtraída. Essa matéria tem sido maltratada no direito brasileiro. O valor penalmente relevante, por exemplo, não abrange a expectativa de lucro, isso porque o direito penal exige um compromisso com a facticidade e não com abstrações ou eventos futuros e incertos. Nada garante que uma mercadoria posta à venda com um determinado preço será efetivamente comercializada pela sociedade empresária. Não se pode, portanto, presumir a existência de perda patrimonial relacionada ao lucro esperado em razão de ato comercial futuro e incerto.
Há uma diferença entre o valor de aquisição da mercadoria pela sociedade empresária e o valor de venda, também entre o valor de uso (utilidade) e o valor de troca (proporção na troca). Importa, portanto, analisar qual é o valor penalmente relevante em delitos patrimoniais. A incerteza sobre o que configura esse valor, como toda matéria que repercute na tipicidade, pode favorecer perversões e arbítrios durante o momento da criminalização secundária.
Percebe-se, sem dificuldade, a importância de definir o valor penalmente relevante da mercadoria com a finalidade de constatar, ou não, a tipicidade material da conduta do autor da subtração. Em concreto, o valor de uma coisa móvel é determinado pelo tempo de trabalho socialmente necessário para a sua produção, e não por sua utilidade prática (valor de uso). O trabalho é, portanto, a substância do valor da coisa e, portanto, o valor inicial do bem que vai ser transformado em mercadoria.
Não necessariamente, a empresa responsável pela produção do bem é a mesma que irá vendê-la ao consumidor final. O produtor, ao vender o bem para o comerciante, busca auferir lucro, ou seja, alcançar o mais valor: a diferença entre o valor produzido pelo trabalho e o salário pago ao trabalhador. O mesmo ocorre no negócio jurídico envolvendo o comerciante e o consumidor final. No capitalismo, quem vende algo quer sempre obter, com esse ato jurídico, um valor maior em relação ao valor gasto com a produção ou aquisição.
Se a obtenção de lucro é um evento incerto, o valor penalmente relevante à configuração da tipicidade no crime de furto só pode ser o valor gasto para a obtenção da coisa a ser vendida. Se o bem custou 10 (dez) reais para ser produzida e é vendida à sociedade empresarial por 20 (vinte) reais, mesmo que ela pretenda vender essa mercadoria por 100 (cem) reais, o valor penalmente relevante da coisa é o gasto por quem pretende comercializar o bem (20 reais).
A conduta penalmente relevante é sempre uma atividade humana voltada a um objetivo. Na hipótese do delito de furto, a conduta do agente deve produzir uma modificação no mundo exterior: é necessário que a ação humana produza uma lesão efetiva ou, ao menos, uma situação concreta de perigo de lesão ao bem jurídico. É necessário que o Estado, que pretende punir um indivíduo, afirme e demonstre que a lesão ou a ameaça de lesão ao bem jurídico se apresentou de forma significativa.
Há uma dimensão performática na conduta penalmente relevante. A ação humana configura um ato de comunicação e, com frequência, também um ato estratégico: trata-se de um ato inserido em um projeto que pode ter finalidade lícita ou ilícita. É preciso que a conduta, a ser analisada por ocasião do processo de adequação típica, se refira a um evento que possa ser retratado tal qual se desenvolve na realidade (e não em representações idealizadas).
A conduta penalmente relevante pressupõe um sujeito capaz de se orientar por objetivos ou, ainda, por parâmetros empíricos e normativos aptos a servir de referência às ações no mundo da vida. Trata-se, portanto, de analisar uma ação humana no âmbito concreto, ou seja, levando-se em conta o contexto (espaço e tempo) de sua prática social. É a realidade social, e não as abstrações legais ou as mistificações da realidade, que condiciona as ações humanas: o agente é livre para agir exclusivamente a partir de seu contexto. Não por acaso, Juarez Tavares (2015, p. 27) vai definir a ação penalmente relevante como a “conduta orientada em função de parâmetros ou objetos de referência e materializada tipicamente como expressão da prática social do sujeito”.
Uma vez que a conduta humana é sempre uma ação voluntária em um determinado contexto que a torna única, a análise da conduta penalmente relevante deve abranger não só o agir humano do agente ativo (a ação prática), mas também o contexto em que ele se dá (a prática social), com destaque para o projeto desse agente (rudimentar ou sofisticado, com êxito de sucesso ou não etc.), bem como as circunstâncias que envolvem o sujeito passivo da ação ilícita, tais como a estrutura organizacional, os recursos empregados para evitar furtos ou prejuízos patrimoniais etc. Uma ação rudimentar, por exemplo, pode indicar a baixa reprovabilidade ou a ausência de periculosidade social da conduta. Uma ação penalmente relevante é performática porque exige de seu autor “um posicionamento dinâmico em face do espaço e tempo em que se realizam” (Tavares, 2022, p. 169). Mais do que um movimento corporal, a conduta criminosa deve ser compreendida (e, portanto, interpretada) a partir do contexto social em que o agir ou o omitir se realizam.
Tanto a criminalização primária (a escolha das condutas que serão tuteladas pelo direito penal) como a criminalização secundária (a incidência do poder penal sobre uma pessoa concreta), como todos os atos estatais, estão submetidas ao princípio da proporcionalidade. Em outras palavras, os efeitos da criminalização não podem ser desproporcionais ao dano ou ao perigo gerados pela conduta efetivamente praticada. A criminalização, portanto, deve ser necessária, adequada e proporcional em sentido estrito. Os agentes estatais devem, portanto, exercer, tanto em abstrato como em concreto, uma valoração dos interesses e bens jurídicos em jogo diante de uma situação conflitiva, em especial nos casos em que a mera proteção do patrimônio de uma empresa (bem disponível) pode levar à restrição da liberdade de um indivíduo (bem indisponível).
No plano ideal, a intervenção penal “só será proporcional se as vantagens derivadas do alcance de um objetivo público se sobrepuserem às desvantagens que venham a ser produzidas sobre a pessoa afetada” (Tavares, 2022, p. 115). Em uma perspectiva constitucional-democrática, o princípio da proporcionalidade, para além das exigências de necessidade, adequação e ponderação, enuncia o dever do Estado de impedir a irracionalidade do sistema penal. A ausência de lesão patrimonial, bem como a existência de lesões insignificantes, impede a incidência da norma penal proibitiva nos delitos patrimoniais.
A proteção penal do patrimônio, nas hipóteses de ações ilícitas em que não há violência ou grave ameaça, deve ser avaliada, em cada caso, com muita cautela, isso porque a liberdade humana deve ser considerada um bem prevalente em contraste com o patrimônio. Dito de outra forma, é preciso cuidado para justificar racionalmente que, em razão da violação do patrimônio de uma pessoa jurídica, o Estado sacrifique a liberdade de uma pessoa que subtrai um bem sem empregar violência ou grave ameaça.
Não por acaso, é diante de imputações de crimes sem violência ou grave ameaça à pessoa, como o de furto, que a importância da análise sobre a incidência de princípios como o da dignidade humana, da lesividade, da necessidade, da intervenção mínima e, também, o da proporcionalidade, se mostra mais evidente. Assim, por exemplo, sempre que as circunstâncias do caso concreto apontarem que o aparato de segurança da sociedade empresarial é apto a impedir o sucesso da empreitada de subtração, o reconhecimento do fenômeno do crime impossível se impõe.
A partir das considerações anteriores, impõe-se uma pergunta: a conduta de subtrair um bem sem causar perda patrimonial significativa para uma sociedade empresária é digna de proteção penal? Mais precisamente: se uma sociedade empresarial utiliza a técnica econômica de diluir o valor de eventuais perdas de mercadorias (inclusive, geradas por subtrações ilícitas), é possível figurar como vítima de um crime patrimonial?
Não é de hoje que as grandes e medias sociedades empresárias, tais como supermercados e lojas de departamentos, utilizam a técnica de diluir o valor de eventuais perdas patrimoniais (com furtos, roubos, quebras, data de validade vencida etc.) no preço final da mercadoria: trata-se do fenômeno da incorporação de perdas no custo unitário (também conhecida como rateio de perdas na precificação). Em resumo: o valor final da mercadoria passa a ser calculado a partir do reconhecimento de que ocorreram ou ocorrerão perdas de mercadoria no curso da exploração de atividade mercantil. Assim, para evitar a redução da margem de lucro, deve-se calcular a projeção do total de perdas de mercadorias para, em seguida, adicionar um percentual dessa redução potencial da margem de lucro ao custo dos demais itens postos à venda). Instaura-se, então, um quadro econômico em que, se não existir a perda projetada, o comerciante aumenta a margem de lucro; caso o prejuízo ocorra, com a subtração ou a perda da mercadoria, a sociedade empresária, mesmo assim, não suporta diminuição patrimonial concreta.
Se não há risco de diminuição patrimonial, não há como afirmar que a conduta do agente da subtração gera lesão ou ameaça de lesão ao patrimônio da sociedade empresarial. Afinal, o patrimônio da pessoa jurídica (o bem jurídico que fundamenta e delimita a criminalização do furto) não é ameaçado em razão da técnica de precificação que transmite ao consumidor final o pagamento por eventuais furtos, eles existam ou não.
A ponderação racional entre o bem concreto liberdade de um indivíduo e o patrimônio de uma ficção (pessoa jurídica) também está a indicar que, nesses casos, em que não há risco de efetiva diminuição patrimonial, não há tipicidade material no ato de subtração. Diante do fenômeno do rateio de perdas na precificação, o intérprete penal está diante de um quadro fático que se aproxima do fenômeno do crime impossível ou, na melhor das hipóteses, da insignificância penal. Nesses casos, em que o patrimônio da sociedade não é ameaçado, a criminalização secundária se mostra ainda mais dramaticamente irracional nos casos em que o bem subtraído é recuperado.
Em apertada síntese: a) o valor penalmente relevante da mercadoria subtraída por terceiros é o da aquisição da coisa móvel pelo sujeito passivo do injusto penal; b) nas hipóteses de rateio das eventuais perdas no preço final de outras mercadorias, com a transferência para terceiros (consumidor final) do prejuízo que poderia ser suportado pela sociedade, a conduta de subtrair a mercadoria dessa empresa tende a não apresentar a lesividade necessária à proteção penal; e c) a conduta de subtrair um bem de sociedades empresárias que recorrem à técnica da incorporação das perdas no preço unitário, por não resultar em diminuição patrimonial, é materialmente atípica.
Não há como fechar os olhos para as dinâmicas e técnicas voltadas à redução dos riscos da atividade empresarial. Com frequência, insistir no direito penal mostra-se não só desnecessário como também em clara violação aos princípios da intervenção mínima e da lesividade.
TAVARES, Juarez. Fundamentos de teoria do delito. Florianópolis: Tirant lo Blanch, 2018.
TAVARES, Juarez. Fundamentos de teoria do delito. São Paulo: Tirant lo Blanch, 2022.
TAVARES, Juarez. Teoria do delito. São Paulo: Estudio Editores, 2015.
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