Afinal, o que é a “última prisão”?

Há anos, o Superior Tribunal de Justiça repete a mesma fórmula. A data-base para a concessão de novos direitos executórios é a da última prisão ou a da última infração disciplinar grave. A fórmula parece encerrar o assunto. Não encerra. Tudo depende do que se entende por “última prisão”, e nesse ponto cada juízo tem lido a expressão à sua maneira. A regressão virou prisão. O cumprimento de um mandado virou prisão. A juntada de uma nova guia virou prisão. A cada leitura elástica, meses ou anos de pena efetivamente cumprida somem do cálculo. Este texto propõe o que a prática ainda não fixou. Um critério.

A unificação soma. Às vezes regride. Só isso.

O ponto de partida é entender o que a unificação de penas faz e, sobretudo, o que não faz. Quando uma condenação definitiva sobrevém no curso da execução, o juízo unifica as penas. É um momento processual de contornos precisos, regido pelos arts. 111, parágrafo único, e 118, II, da Lei de Execução Penal (Brasil, 1984). Produz dois efeitos, e apenas dois. Altera o parâmetro quantitativo, porque o saldo a cumprir aumenta. E pode alterar o qualitativo, porque, se a soma tornar incabível o regime atual, há regressão. Nada além disso. A unificação não cria pena nova nem apaga o tempo cumprido.

O STJ levou tempo para enxergar esse limite, mas, quando enxergou, foi cirúrgico. No REsp 1.557.461/SC, julgado pela Terceira Seção sob relatoria do Ministro Rogerio Schietti Cruz (Brasil, 2018), a Corte encerrou décadas de prática equivocada. A unificação não autoriza alterar a data-base, porque nenhum dispositivo legal dá esse comando. Os artigos invocados para sustentar o contrário, os mesmos arts. 111 e 118 da LEP, dizem outra coisa. Deles se extrai, no máximo, a regressão quando a soma inviabiliza o regime. Sobre reiniciar a contagem dos benefícios, silêncio. A ementa não deixa margem.

A alteração da data-base para concessão de novos benefícios executórios, em razão da unificação das penas, não encontra respaldo legal. Portanto, a desconsideração do período de cumprimento de pena desde a última prisão ou desde a última infração disciplinar, seja por delito ocorrido antes do início da execução da pena, seja por crime praticado depois e já apontado como falta disciplinar grave, configura excesso de execução (Brasil, 2018).

Excesso de execução. E com razão. Desconsiderar o tempo cumprido desde a última prisão ou desde a última falta grave é cobrar duas vezes pelo mesmo período. Se o crime praticado durante a execução já foi homologado como falta grave e já interrompeu o prazo de progressão, usar depois o trânsito em julgado como novo marco significa, nas palavras do voto condutor, que o apenado seria “punido novamente, em um verdadeiro bis in idem”, porque o mesmo evento alteraria duas vezes a data-base (Brasil, 2018). O tempo já foi contado. Já pesou. Não pode pesar de novo.

A construção foi tão firme que o próprio relator a levou ao rito dos repetitivos. O Tema 1.006, fixado nos REsp 1.753.509/PR e 1.753.512/PR (Brasil, 2018), consolidou a orientação com efeito vinculante. O enunciado cabe em uma linha. “A unificação de penas não enseja a alteração da data-base para concessão de novos benefícios executórios.” O acórdão da Terceira Seção e o repetitivo não competem entre si. Um fez a análise dogmática, o outro deu vinculação sistêmica. São camadas da mesma resposta.

O critério da interrupção real da liberdade

Se a unificação não desloca o marco, o que desloca? A inquietação não é nova. Logo após o julgamento da Terceira Seção, sustentei que a adesão ao precedente exigia a fixação de critérios objetivos, e cheguei a propor quatro para a matéria (Roehrig, 2019). Quase uma década depois, com a jurisprudência decantada e alguma maturidade a mais, convenço-me de que é possível reduzi-los a um só. Só há nova prisão quando há interrupção real da liberdade. É o flagrante. É a preventiva por fato novo. É a recaptura depois de um período efetivo de soltura. Fora dessas hipóteses, o que existe é continuidade de uma execução que nunca parou, e execução contínua não gera prisão nova, por mais papéis que se juntem ao processo.

O próprio STJ confirma o critério pelo caso-limite. No HC 736.188/SP (Brasil, 2022), o Ministro Reynaldo Soares da Fonseca reconheceu que, havendo liberdade efetiva entre uma execução e outra, a prisão que reinicia o cumprimento é, sim, marco legítimo. Do contrário, proclamar-se-ia cumprida uma pena que nunca foi executada. O contraste é pedagógico. A diferença entre esse caso e os demais não é sutil. Ou houve interrupção real da liberdade, ou não houve. Quando não houve, não há “última prisão” a invocar.

O que não é última prisão

Regressão não é última prisão. A regressão é consequência de um fato que já produziu efeito dentro da execução, tanto na forma cautelar, construção pretoriana que antecipa provisoriamente o regime mais gravoso, quanto na definitiva do art. 118 da LEP. Muda o regime, não inaugura encarceramento novo. Quem regride por falta grave já teve a data-base interrompida pela própria falta. Tomar a regressão de novo como marco é contar o mesmo fato duas vezes. E quem regride pela mera soma das penas não praticou fato nenhum. Sofreu um efeito aritmético. O Supremo tocou nesse ponto no HC 267.148 (Brasil, 2026), em caso do Paraná. Se a alteração de regime decorre da própria unificação, e não de novo delito ou falta disciplinar, ela não interrompe nem reinicia a data-base.

A execução da pena não foi interrompida com a regressão de regime. Ela manteve-se linear, agora qualitativamente agravada.

Cumprir mandado durante execução contínua também não é. O caso mais nítido é o HC 1.065.785/RO, relatado pelo Ministro Schietti (Brasil, 2026). O apenado estava preso sem interrupção desde maio de 2016. Sobreveio condenação por crime anterior à execução, e o mandado correspondente foi cumprido em dezembro de 2024, com o reeducando já no regime aberto. O juízo fixou a data do mandado como nova data-base. O STJ afastou a leitura. Prisão que apenas formaliza um título, sobre quem nunca deixou de cumprir pena, não é marco interruptivo. No mesmo sentido, o EDcl no AgRg no HC 1.043.659/SP (Brasil, 2026) foi expresso. Sem solução de continuidade entre a execução em curso e o trânsito em julgado superveniente, a data-base permanece a mesma, nem para prejudicar, nem para beneficiar.

Juntada de nova guia, com mais razão, não é. A guia é documento. Documenta um título executivo, não um encarceramento. Se o cumprimento físico do mandado não desloca o marco, o ato cartorário de juntar o papel ao processo não poderia deslocá-lo.

E nem a falta grave que prescreveu serve de marco. No HC 1.030.415/DF (Brasil, 2025), o juízo havia usado a data do novo crime como data-base, embora a falta disciplinar correspondente já estivesse prescrita. O STJ corrigiu. Sem falta grave reconhecível, não há marco a deslocar.

O nome que ajuda a errar

Por que o conceito foi esticado a esse ponto? Parte da resposta mora no apelido que o instituto carrega, o de “data-base ficta”. O adjetivo nasceu para nomear as situações em que o marco não coincide com o início daquela execução específica, apresentado inclusive no REsp 1.557.461/SC, mas cobrou um preço. Uma data que se imagina fictícia parece frágil, negociável, substituível por algum critério mais “real”, e qualquer evento vira candidato a reinventá-la. O nome está errado. A data-base não é ficta. É real, presa a um evento real, a última prisão efetiva ou a última falta grave homologada, dentro de uma lógica real de legalidade e de vedação ao bis in idem.

Duas perguntas antes de mover a data-base

O critério proposto se resume a um teste de duas perguntas, que qualquer operador pode aplicar. Houve soltura real, seguida de nova prisão que a interrompeu? Houve falta grave nova, homologada e não prescrita? Se as duas respostas forem negativas, a data-base não se move. Não importa quantas condenações sobrevieram, quantos mandados foram cumpridos, quantas guias foram juntadas, quantas regressões a soma produziu.

O que está em jogo não é abstração. Quando o juízo desloca a data-base indevidamente, todo o período entre o marco correto e o falso marco simplesmente deixa de contar para a progressão. É tempo de pena cumprida que evapora do cálculo. São meses, às vezes anos, subtraídos de quem já os pagou. A unificação soma. Às vezes regride. Não apaga o tempo já cumprido. O tempo já foi contado. Já pesou. Não pode pesar de novo.

Referências

BRASIL. Lei n. 7.210, de 11 de julho de 1984 (Lei de Execução Penal). Brasília, DF: Presidência da República, 1984.

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. REsp 1.557.461/SC. Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, Terceira Seção, j. 22 fev. 2018, DJe 15 mar. 2018.

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Tema Repetitivo 1.006 (REsp 1.753.509/PR e REsp 1.753.512/PR). Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, Terceira Seção, 2018.

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. HC 736.188/SP. Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, j. 18 abr. 2022.

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. HC 1.030.415/DF. Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, j. 16 set. 2025.

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. EDcl no AgRg no HC 1.043.659/SP. Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, j. 4 mar. 2026.

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. HC 1.065.785/RO. Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, j. 15 abr. 2026.

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. HC 267.148. Rel. Min. Luiz Fux (decisão do Min. Edson Fachin na Presidência), j. 9 jan. 2026.

ROEHRIG, José Flávio Ferrari. O trânsito em julgado de sentença condenatória na execução penal como marco interruptivo para novos benefícios: uma questão ainda a ser discutida. Revista Brasileira de Ciências Criminais, São Paulo, v. 27, n. 154, p. 55-75, abr. 2019.