A revelia dos direitos: a crítica à inaplicabilidade do art. 366 do Código de Processo Penal aos crimes de lavagem de dinheiro

Poucos dispositivos da legislação penal especial expõem, de forma tão nítida, a tensão entre eficiência repressiva e garantias fundamentais quanto o art. 2º, § 2º, da Lei 9.613/1998. Em sua redação atual, conferida pela Lei 12.683/2012, o preceito determina que, no processo por crime de lavagem de dinheiro, “não se aplica o disposto no art. 366 do Código de Processo Penal, devendo o acusado que não comparecer nem constituir advogado ser citado por edital, prosseguindo o feito até o julgamento, com a nomeação de defensor dativo” (Brasil, 1998).

A consequência prática é obviamente severa, o acusado que jamais fora encontrado, citado por ficção, mediante edital afixado na porta do fórum ou publicado em periódico, pode ser processado e condenado sem nunca ter tomado ciência real da imputação. Enquanto o cidadão acusado de homicídio, de estupro ou de tortura goza da suspensão do processo prevista no art. 366 do CPP, aquele que responde por lavagem de ativos vê o feito seguir à sua revelia, sob o patrocínio de um defensor que nunca o encontrou e que desconhece a sua versão dos fatos. Este artigo propõe uma crítica fundamentada a essa exceção e ao modo como a jurisprudência a tem naturalizado.

O art. 366 do CPP e o giro garantista de 1996

A redação originária do art. 366 do CPP autorizava o processo a seguir à revelia do acusado que, citado ou intimado, deixasse de comparecer. A Lei 9.271/1996 inverteu essa lógica, “se o acusado, citado por edital, não comparecer, nem constituir advogado, ficarão suspensos o processo e o curso do prazo prescricional, podendo o juiz determinar a produção antecipada das provas consideradas urgentes e, se for o caso, decretar prisão preventiva” (Brasil, 1996).

A reforma não foi um capricho legislativo. Ela buscou compatibilizar o processo penal brasileiro com o devido processo legal (art. 5º, LIV, da Constituição) e com o direito de toda pessoa acusada de ser previamente informada, de modo pormenorizado, da acusação que lhe é formulada, garantia inscrita no art. 8º, item 2, do Pacto de São José da Costa Rica. A citação, no processo penal, é o ato pelo qual se dá ciência ao réu da existência da ação e se o convoca a participar do contraditório, a sua ausência ou irregularidade é causa de nulidade (art. 564, III, e, do CPP) (Grinover; Fernandes; Gomes Filho, 1996).

A citação por edital é, por definição, uma citação ficta, ou seja, presume-se que a informação chegou ao acusado, embora, na prática, esse conhecimento quase nunca se realize. Precisamente por isso o legislador de 1996 optou por suspender a marcha processual enquanto perdurar a incerteza sobre a ciência do imputado. O art. 366 do CPP não premia a fuga, ele impede que o Estado condene quem sequer sabe estar sendo processado.

A exceção da lei de lavagem e a fragilidade da sua justificativa

A Lei 9.613/1998 rompeu essa lógica. A Exposição de Motivos 692/MJ, no item 63, justificou a vedação como “medida de política criminal diante da incompatibilidade material existente entre os objetivos desse novo diploma e a macrocriminalidade representada pela lavagem de dinheiro”, acrescentando que a suspensão “constituiria um prêmio para os delinquentes astutos e afortunados e um obstáculo à descoberta de uma grande variedade de ilícitos” (Brasil, 1997, p. 3872-3876).

O argumento é retoricamente sedutor, mas empiricamente frágil. Como observam Badaró e Bottini (2016, p. 327-330), a alegação de que a suspensão conduziria à impunidade não se sustenta, primeiro, porque, tratando-se de crime cuja pena máxima é de dez anos, a probabilidade de prescrição é mínima, sobretudo porque o próprio art. 366 do CPP suspende o prazo prescricional durante a paralisação, segundo, porque, após a Lei 11.719/2008, o art. 362 do CPP passou a admitir a citação com hora certa, de modo que o acusado que deliberadamente se oculta para não ser citado não se beneficia da suspensão.

René Ariel Dotti (apud Hartmann; Oliveira, 2007), por sua vez, contrapôs à Exposição de Motivos três objeções decisivas: a prova urgente pode ser antecipada; a defesa exercida por dativo, sem contato com o acusado, é naturalmente restrita; e a prisão preventiva pode ser decretada quando houver indício de que a paralisação resulta de malícia do réu. Em suma, o ordenamento já dispunha de instrumentos menos gravosos para atingir os mesmos fins, sem reduzir a pó garantias constitucionais.

A antinomia interna com o art. 4º, § 3º, e os limites da especialidade

Um dado sistemático agrava a incoerência do § 2º do art. 2º. O art. 4º, § 3º, da mesma lei dispõe que “nenhum pedido de restituição será conhecido sem o comparecimento pessoal do acusado, podendo o juiz determinar a prática de atos necessários à conservação de bens, direitos ou valores, nos casos do art. 366 do Código de Processo Penal”. A lei que, no art. 2º, declara inaplicável o art. 366, remete a ele, dois artigos adiante.

Parte respeitável da doutrina extrai dessa antinomia um argumento a favor da aplicação do art. 366, haveria uma contradição autofágica, que se resolveria pela regra hermenêutica do favor rei, prevalecendo o preceito mais garantidor (Gomes; Cervini, 1997, p. 357). É preciso, contudo, reconhecer a força da leitura oposta, sustentada por Daniela Zarzar Queiroz (2002), para quem inexiste conflito: a remissão do art. 4º, § 3º, refere-se apenas à situação de fato do réu citado por edital, para negar-lhe a restituição e autorizar medidas de conservação de bens, e não aos efeitos do art. 366 (suspensão do processo e da prescrição).

A objeção é engenhosa, mas não salva a norma. Ainda que se admita, com Queiroz (2002), a coerência interna da lei, permanece intacta a objeção de fundo, a constitucionalidade da vedação não se resolve no plano da interpretação sistemática, mas no do controle de validade da restrição imposta a direitos fundamentais. Do mesmo modo, o argumento da especialidade, segundo o qual a lex specialis derrogaria a lex generalis, invocado por Nucci (2014, p. 433) e Mendroni (2015, p. 148-150), é um critério de solução de antinomias entre normas de igual hierarquia, ele nada diz sobre a compatibilidade da regra especial com a Constituição. Uma lei especial inconstitucional não prevalece por ser especial, ela simplesmente não pode ser admitida.

Inconstitucionalidade e inconvencionalidade da vedação

O cerne da crítica reside na incompatibilidade do art. 2º, § 2º, com o núcleo do devido processo penal. A citação válida é pressuposto do contraditório e da ampla defesa (art. 5º, LV, da Constituição). Permitir que o processo avance até a condenação de quem foi citado por ficção, e que, portanto, pode jamais ter sabido da acusação, significa converter a garantia em simulacro. Marco Antônio de Barros descreveu o fenômeno como um “faz de conta”, faz de conta que o réu tem ciência da ação, faz de conta que a sua defesa técnica é a melhor possível, faz de conta que a verdade foi buscada.

Renato Brasileiro de Lima (2023, p. 1010-1011) é categórico ao afirmar que o dispositivo padece de vício congênito, em nome de maior efetividade no combate à lavagem, não se pode desprezar o art. 366, corolário lógico da ampla defesa. Trata-se de norma que ganhou vigência com a sua publicação, mas que não possui validade. A fórmula, tributária de Ferrajoli, sintetiza a distinção entre a mera existência formal da norma e a sua legitimidade material perante a Constituição[1].

A esse controle de constitucionalidade soma-se o controle de convencionalidade. O art. 8º, item 2, do Pacto de São José da Costa Rica, norma de estatura supralegal, assegura a toda pessoa a comunicação prévia e pormenorizada da acusação, o tempo e os meios adequados à preparação da defesa e o direito de defender-se pessoalmente ou por defensor de sua escolha (Brasil, 1992, art. 8º, item 2, alíneas b, c e d ). A citação ficta não assegura a comunicação prévia e pormenorizada exigida pelo tratado, a norma interna que a equipara à citação pessoal, para fins de prosseguimento do feito, é inconvencional e não deve prevalecer. Portanto, não há argumento que legitime tratamento processual diferenciado ao crime de lavagem apto a autorizar a condenação de quem não foi efetivamente cientificado da acusação.

O diálogo com a jurisprudência: a naturalização da exceção

A crítica dogmática esbarra, hoje, em uma jurisprudência consolidada em sentido contrário. O precedente de referência é o HC 571.463/SP, no qual a Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, à unanimidade, denegou a ordem impetrada em favor de ré não localizada e citada por edital. O acórdão assentou que, “em razão da expressa previsão legal para o prosseguimento do feito, a aplicação da regra prevista no art. 366 do CPP consubstanciaria um prêmio para o infrator do delito e um obstáculo à descoberta de outros crimes”, devendo prevalecer o princípio da especialidade (Brasil, 2022).

A orientação foi reafirmada em decisões recentes. No REsp 2.171.794/SP, julgado em 2025, o STJ reformou acórdão do Tribunal Regional Federal da 3ª Região que havia aplicado o art. 366, restabelecendo a decisão de primeiro grau que determinara o prosseguimento do processo, sob idêntico fundamento de especialidade (Brasil, 2025). No RHC 206.328/DF, a Corte reiterou que a inaplicabilidade do art. 366 já vigorava na redação original do § 2º, anterior à Lei 12.683/2012, e que a nomeação de defensor dativo afastaria o alegado cerceamento de defesa (Brasil2024). No plano estadual, a tendência é a mesma, em 2025, distintas câmaras criminais do Tribunal de Justiça de São Paulo deram provimento a recursos do Ministério Público para afastar a suspensão determinada em primeiro grau e ordenar o prosseguimento do feito com defensor dativo (São Paulo, 2025).

Esse conjunto de julgados revela um padrão argumentativo circular. Invoca-se o princípio da especialidade para justificar a aplicação da regra especial, e reproduz-se, como ratio decidendi, a própria Exposição de Motivos, isto é, o argumento do “prêmio ao infrator”. Ocorre que a especialidade é critério de solução de antinomia infraconstitucional, ela pressupõe a validade da norma especial, que é justamente o que está em causa. Ao repetir a fórmula da Exposição de Motivos como se fosse fundamento jurídico, a jurisprudência confunde a intenção do legislador com a legitimidade constitucional da restrição, deixando de submeter o dispositivo ao teste da proporcionalidade e ao crivo da convencionalidade.

Nem sempre foi assim. O Tribunal Regional Federal da 3ª Região, no HC 0038099-34.2011, sob relatoria do Desembargador Federal José Lunardelli, decidiu em sentido oposto e tecnicamente mais consistente, reconheceu que o Pacto de São José da Costa Rica tem hierarquia supralegal e que a regra do § 2º do art. 2º, com ele conflitante, não prevalece, porque a citação ficta “macula com o grave vício da incerteza jurídica o ato fundamental do processo penal”. Concluiu, por isso, pela aplicação do art. 366 aos crimes de lavagem, em consonância com o art. 8º do Pacto (São Paulo, 2013). É precisamente esse raciocínio, o controle de convencionalidade, que a jurisprudência atual do STJ tem silenciado.

Registre-se, ainda, que a incoerência do sistema aflora quando se observa que o próprio Superior Tribunal de Justiça, em outros domínios, extrai da citação por edital consequências protetivas, no âmbito das medidas protetivas de urgência, por exemplo, tem-se reconhecido que a citação ficta não desencadeia os efeitos ordinários da revelia, preservando-se a possibilidade de o réu apresentar razões a qualquer tempo.[2] A assimetria de tratamento, proteger o citado por edital em um contexto e desprotegê-lo, com prosseguimento do feito até a condenação, no processo por lavagem, reforça a ausência de justificação racional para a exceção.

Conclusão

A inaplicabilidade do art. 366 do CPP aos crimes de lavagem de dinheiro é um daqueles institutos que sobrevivem mais pela força da inércia jurisprudencial do que pela solidez dos seus fundamentos. A justificativa de política criminal de evitar a impunidade é desmentida pela própria sistemática da prescrição e pela existência de instrumentos menos gravosos, como a citação por hora certa, a produção antecipada de provas e a prisão preventiva. O apelo à especialidade, por sua vez, ignora que a validade da norma especial é pressuposto, e não consequência, da sua aplicação.

A vedação contida no art. 2º, § 2º, da Lei 9.613/1998 é, a um só tempo, inconstitucional, por violar o devido processo legal, o contraditório e a ampla defesa, e inconvencional, por afrontar o art. 8º do Pacto de São José da Costa Rica. O reconhecimento da citação ficta como marco suficiente para o prosseguimento do feito até a condenação é incompatível com um processo penal que se pretenda democrático. Enquanto o Supremo Tribunal Federal não é chamado a enfrentar diretamente a matéria, que jamais lhe foi submetida em controle concentrado, cabe à defesa e à magistratura de base manejar as duas frentes que a jurisprudência atual tem negligenciado, o controle de convencionalidade, na esteira do precedente do TRF da 3ª Região, e a lógica incontornável da conexão. Não se trata de blindar o acusado de lavagem contra a persecução penal, mas de recusar que ele seja condenado à revelia dos seus direitos.

Referências

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BARROS, Marco Antônio de. Lavagem de capitais e obrigações civis correlatas. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012.

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Notas

[1]A referência à obra de Luigi Ferrajoli (Diritto e ragione) é feita por Gomes e Cervini (1997) e retomada por Lima (2023) para caracterizar a norma como dotada de vigência, mas destituída de validade.

[2]BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. HC 939.837/AL, rel. Min. Joel Ilan Paciornik, decisão, 2024, em que se reafirma, no âmbito das medidas protetivas de urgência, que a citação por edital não desencadeia os efeitos ordinários da revelia.