À luz do dia

A Lei nº 15.397, de 30 de abril de 2026, é um bom exemplo da estúpida fé na pena como motivadora de condutas e, portanto, como solução de todos os conflitos sociais criminalizáveis. É preciso uma dose bem forte de ignorância, associada a um pendor para a truculência que subsiste na inconsciente reminiscência escravista, para imaginar que a mera elevação de penas produza qualquer efeito distinto de aumentar o sofrimento punitivo imposto sobre aqueles selecionados pelas agências policiais do sistema penal. Mas entre a coletânea de asneiras penalísticas da lei há pelo menos uma que fere diretamente a Constituição da República: a pena cominada para o roubo seguido de morte passou a ser “reclusão de 24 (vinte e quatro) a 30 (trinta) anos, e multa”.

Ora, a Constituição concedeu à individualização da pena o grau de garantia individual, determinando seja ela regulada por lei (art. 5º, inc. XLVI CR). Desde o clássico Saleilles sabe-se que a individualização da pena se desdobra em três níveis: o legal (a pena cominada pelo legislador), o judicial (a pena aplicada pelo juiz) e o administrativo (a pena executada pelo Estado-administração)[1]. Trata-se de lição amplamente referendada, seja em estudos monográficos[2], seja em obras gerais[3]. Nem o legislador pode cominar uma pena invariável (como se pretendeu no momento revolucionário francês, no qual o juiz não passaria de ser a “boca da lei”), nem o juiz pode aplicar a mesma e exata pena para todos os condenados por certo crime, nem a execução penal (o lugar de individualização que historicamente foi o último a ver-se regulamentado) pode ser como uma esteira de produção mecânica e inflexível, desatenta às características pessoais de cada interno.

Uma escala penal que vai de 24 a 30 anos é proporcionalmente idêntica às escalas de 4 a 5 anos ou de 8 a 10 anos, nas quais talvez figure mais claramente sua realidade jurídico-penal. O que temos aí é uma usurpação da competência judicial de individualização pelo legislador. Independentemente da motivação do legislador — seja uma crença ingênua em que as penas impedem os malefícios do mundo, seja um preconceito, seja puro sadismo punitivista —, ele não pode impedir a individualização judicial, confinando o juiz em diminuto espaço, dentro do qual a aplicação da pena terá sempre o mesmo resultado. Qual a diferença relevante entre uma condenação a 24 ou a 30 anos?!

Temos precedentes jurisprudenciais sensibilizados pela desproporcionalidade criada pela pena de 10 a 15 anos de reclusão (equivalente algébrico de 2 a 3 anos ou de 4 a 6 anos) que a campanha presidencial de um Ministro da Saúde cominou, em 1998, ao crime de falsificação ou adulteração de produto medicinal (art. 273 CP). Em 2010, o STJ, no REsp nº 915.442-SC, relatora a Min. Maria Thereza de Assis Moura, substituiu aquela escala penal pela do tráfico de drogas ilícitas. A mesma solução foi atribuída em 2019 pela Corte Suprema no Ag Reg no RExt 1.105.421-SP, relator o Min. Gilmar Mendes. E, em 2023, também no STF, sendo relator o Min. Roberto Barroso, a escala penal de 10 a 15 anos foi substituída pela prevista na lei anterior, assim repristinada (Emb Dec. no RExt 979.622-RS).

Embora tenham se fundamentado no relevante argumento da (des)proporcionalidade, palpita nos três acórdãos a inconstitucionalidade de uma escala penal que simplesmente manieta o magistrado na aplicação da pena, ou seja, na individualização judicial da pena. A despeito da criatividade das soluções engendradas, não estão elas isentas de crítica. Pode o juiz transportar a pena de um crime (tráfico de drogas ilícitas) para outro (falsificação de produto medicinal) por conta da similaridade que percebeu entre ambos sem violar a proibição de analogia? Pode o juiz repristinar o preceito secundário de uma lei expressamente revogada pelo Congresso Nacional sem imiscuir-se em atividade legiferante? Talvez a melhor solução seja simplesmente anular, por inconstitucionalidade, o patamar mínimo da escala penal, que usurpou a individualização judicial, e aguardar que o Legislador colmate a lacuna.

Até que isso ocorra viveríamos no futuro, porque daqui a um século, superada definitivamente a pulsão policial que hoje tolda nosso Estado de direito, provavelmente não haverá mais penas mínimas, e ninguém terá saudade delas.

Antes que o legislador comece a cominar penas de 30 a 40 anos, impondo como mínimo aquilo que ontem era o máximo, convém que o Poder Judiciário declare a inconstitucionalidade da alteração da pena do art. 157, § 3º CP pela Lei nº 15.397, de 30.abr.26.

A individualização judiciária vem sendo sequestrada pela individualização legislativa, o que significa que a garantia individual concedida pela Constituição da República está sendo fraudada à luz do dia. A Lei nº 15.397, de 30.abr.26, elevou as penas de crimes patrimoniais ao mesmo tempo em que furtou do Poder Judiciário sua intervenção individualizadora, garantida pela Carta Magna.

Notas

[1] Cf. Saleilles, R., L’Individualisation de la Peine, Paris, 1909, ed. F. Alcan. Para a individualização legal e judiciária, pp. 201 ss.; para a individualização administrativa, p. 267 ss.

[2] Por exemplo, Paulo S. Xavier de Souza em Individualização da Pena no Estado Democrático de Direito, Porto Alegre: Fabris, 2006; e Mario I. Chichizola, em La Individualización de la Pena, Buenos Aires: Ab.-Perrot, 1967.

[3] Por exemplo, Aníbal Bruno, em Direito Penal, Rio de Janeiro: Forense, 1962, v. I, t. 3º, p. 99; e Cezar Roberto Bitencourt, em Tratado de Direito Penal, São Paulo: Saraiva, 2010. v. I, p. 661.