Sobre contraditório: propostas, por Nilo Batista

Quando, lá se vão trinta anos, Antonio Magalhães Gomes Filho frisou “a natureza fundamentalmente político-ideológica” do contraditório, as tensões do debate entre partidos e movimentos sociais programaticamente antagônicos — simplificadamente, entre conservadores e progressistas — mantinham uma temperatura morna, muito abaixo da ebulição radicalizada que hoje as domina. Uma nova Constituição, uma nova República recentemente instalada espraiava esperanças à esquerda na superação de nossas históricas mazelas, da obscena desigualdade às reminiscências culturais do escravismo, e à direita na intransigente garantia da propriedade (desapropriações, só pagando antes em dinheiro) e de sua transmissão sucessória. A previsão constitucional do contraditório (art. 5º, inc. LV CR) nem era novidade nem representava um compromisso visceral com essa dinâmica procedimental, e basta recordar que a primeira Carta a fazê-lo foi a de 1937.

Fora bem ilustrativa da “natureza fundamentalmente político-ideológica” do contraditório a reação de Hélio Tornaghi, nos anos setenta, à pretensão do anteprojeto Frederico Marques de “suprimir resquícios do inquisitorialismo” e de buscar uma “pureza acusatória”. Para bem compreender aquela reação, é menos importante a argumentação técnico-jurídica processual desenvolvida do que suas raízes, entranhadas no indicador apontado por Gomes Filho; é preciso identificar os compromissos político-ideológicos de Tornaghi. Isso pode ser realizado facilmente, pois ele jamais os ocultou. Há uma passagem, impiedosamente reproduzida por Geraldo Prado, que deixa tudo claro:

“Cercear a autoridade policial é fácil, mas não é eficaz!

A polícia não deve ser caprichosa nem despótica; mas também não pode ficar acocorada. Se a lei não lhe dá os instrumentos de trabalho, uma de duas: ou ela falha em sua missão, ou a executa apesar da lei, ferindo a lei”.

Nessa passagem, de espantosa sinceridade, escrita quando até a classe média gemia nos porões da ditadura, Tornaghi estava legitimando prisões legais (isto expressamente, na sequência do texto) e — por que não? — torturas e até execuções policiais (o verbo que ele empregou para sinalizar a efetivação daquela missão que fere a lei foi “executa”; chamem o Joel Birman). Entre tantos exemplos contemporâneos que reproduzem o pensamento de Tornaghi, poderíamos destacar a famosa “excludente de ilicitude” inominada que um ex-juiz de extrema-direita propôs quando ocupou o Ministério da Justiça, e que visava flexibilizar a única situação na qual realmente é lícito a qualquer policial matar alguém: a situação de legítima defesa de terceiros ou de si próprio.

Depurar os procedimentos penais do ranço inquisitorial constitui iniciativa que deveria suscitar acalorados debates entre o campo conservador e o campo progressista. Mas curiosamente, ao contrário de temas econômicos estruturais — pense-se por exemplo na questão fundiária — que geram discussões acirradas e golpes vigorosos, quando se trata de política criminal observa-se um estranho consenso. Muitas forças do campo progressista não veem nas opressões punitivas, que desenham o encarceramento e o controle da crescente miséria, algo a ser transformado; seu programa político-criminal coincide em quase tudo com o da extrema-direita.

Se houve entre nós, a duras penas, alguns avanços — por exemplo, o juiz de garantias, a redação de 2008 do artigo 155 CPP —, o fato é que aqueles “resquícios do inquisitorialismo” que Frederico Marques aspirava a suprimir permanecem em plena vigência; basta ler Aury Lopes Jr. O que poderíamos fazer para suprimi-los, e ao mesmo tempo revigorar democraticamente a Magistratura e o Ministério Público? Sonhemos com uma legislação que adotasse as regras a seguir enunciadas.

Toda jurisdição criminal tem como limite concreto o pedido do Querelante ou do Ministério Público. Em nenhum caso, o juiz aplicará pena superior à requerida pela acusação, ou decretará de ofício medidas cautelares ou protetivas.

Tendo o magistrado atuado como Juiz de Garantias ou por qualquer outra forma acessado o procedimento inquisitorial, estará impedido de oficiar no decorrente processo; se o fizer, teremos nulidade absoluta.

O inquérito policial será conduzido pela autoridade policial e submetido diretamente ao Ministério Público. Medidas investigativas que dependam de autorização judicial serão requeridas, pela autoridade policial ou pelo indiciado, ao Juiz das Garantias.

O arquivamento do inquérito policial é ato privativo do Promotor de Justiça com atribuição. A revisão do arquivamento, de ofício ou a requerimento do ofendido, se dará por colegiado interno do Ministério Público.

Em suas alegações finais, escritas ou verbais, deverá o Querelante ou o Promotor de Justiça pedir a pena concreta que considere cabível, escalonando-a segundo o método trifásico legal. Tal pedido representa o limite máximo concreto da pena aplicável pelo juiz.

O pedido de absolvição, feito em alegações finais escritas ou verbais, pelo Querelante ou pelo Promotor de Justiça, extingue a ação penal, cabendo ao juiz apenas declarar tal extinção.

Se até aqui temos um fortalecimento do Ministério Público, destinatário final de todo procedimento investigatório, e o salutar afastamento do Magistrado que julgará o caso dos caminhos e peripécias da investigação, a próxima regra fortalecerá a Magistratura. O Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, estabelecido pela Organização das Nações Unidas em 1966, ao qual o Brasil aderiu em 1992, dispunha com clareza que “toda pessoa declarada culpada por um delito terá o direito de recorrer da sentença condenatória e da pena a uma instância superior” (art. 14, 5 PIDCP). O “direito de recorrer da sentença para o juiz ou tribunal superior” foi atribuído em 1969 pela Convenção Americana sobre Direitos Humanos, também internalizada no Brasil desde 1992, à “pessoa acusada de delito” (art. 8º, 2, h CADH). É um direito, portanto, estabelecido em favor dos réus, e não dos acusadores: André Nicolitt e Gustavo Henrique Badaró o afirmam explicitamente. Portanto, em consonância com o Direito Internacional dos Direitos Humanos, a apelação imotivada, simplesmente revisional, constitui direito de quem foi condenado e não pode ser manejada contra a sentença absolutória. Nesse modelo manteriam Querelantes e Ministério Público toda a sua restante — e imensa — capacidade recursal, seja no recurso em sentido estrito, seja em apelação (vícios procedimentais, nulidades, validade de provas pretensamente ilícitas etc.), ou seja, ainda nos recursos especial e extraordinário. Mas essa espécie de “segunda chance” não pode ser oferecida senão ao condenado: ao tempo em que tal restrição reequilibra a relação entre o Magistrado, assim fortalecido, e o Ministério Público, já fortalecido pela posse integral e pacífica da supervisão e do controle da atividade investigatória policial.

Essas propostas talvez aproximassem nosso sistema penal daquela “pureza acusatória” à qual aspirava Frederico Marques. A palavra “pureza”, como Mary Douglas nos ensinou, é uma palavra perigosa, e em nome dela matou-se muito através do modelo inquisitorial. Só quem desconhece o que foi a obra da Inquisição pode transigir com os imponentes “resquícios” de seu modelo procedimental em nossas leis e em nossas práticas. O juiz deve ser uma figura imparcial, prudente, generosa e equidistante das partes: não é um policial nem um combatente.

Ao mesmo tempo, essas propostas parecem politicamente inviáveis hoje, o que não deve diminuir o empenho por elas de nossos talentosos processualistas penais, com quem me desculpo por haver ultrapassado a cerca do campo que cultivam com tanto esmero.