A palavra que basta: fragilidade epistêmica da prova testemunhal, testemunho policial e a inconstitucionalidade da súmula 70 do TJRJ

Delimitação do problema: a revisão sumular de dezembro de 2024

O Enunciado 70 da Súmula da Jurisprudência Predominante do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro foi aprovado pelo Órgão Especial daquela Corte em 4 de agosto de 2003, no Processo de Uniformização de Jurisprudência 2002.203.00001, sob a relatoria do Desembargador J. C. Murta Ribeiro. Em sua redação primitiva, dispunha que “o fato de restringir-se a prova oral a depoimentos de autoridades policiais e seus agentes não desautoriza a condenação”. Em 9 de dezembro de 2024, no procedimento administrativo 0032357-91.2024.8.19.0000, o mesmo Órgão Especial, por maioria e sob a relatoria do Desembargador Luiz Zveiter, aprovou nova redação, segundo a qual “o fato de a prova oral se restringir a depoimentos de autoridades policiais e seus agentes autoriza a condenação quando coerente com as provas dos autos e devidamente fundamentado na sentença” (Rio de Janeiro, 2024), qualificando a modificação, na ementa, como providência destinada a corrigir impropriedade gramatical do verbete.

A qualificação é, em si mesma, reveladora. A redação originária declarava, em construção sintaticamente negativa, que a prova exclusivamente policial não desautoriza a condenação; a revisada declara, em construção positiva, que tal prova a autoriza, desde que coerente com as provas dos autos. A passagem da forma negativa à positiva, somada à inserção de cláusula condicional, configura, em rigor dogmático, alteração de conteúdo normativo, e não simples ajuste de redação.

A indagação que interessa ao processo penal constitucional, todavia, não é textual, mas epistêmica: a complementação aprovada produziu mudança qualitativa efetiva no padrão decisório das Câmaras Criminais fluminenses, de modo a exigir elemento autônomo de corroboração externa, ou se trata de alteração cosmética, que preserva, sob nova roupagem retórica, o paradigma presuntivista historicamente consolidado? O presente artigo, extraído de pesquisa desenvolvida no Programa de Pós-Graduação em Direito da Universidade Federal Fluminense e publicada em Ribeiro (2027), sustenta a segunda hipótese e dela extrai tese mais ampla: ainda na nova roupagem, o verbete é incompatível com a Constituição da República de 1988 e com o regime probatório do Código de Processo Penal, impondo-se seu cancelamento definitivo.

A fragilidade epistêmica estrutural da prova testemunhal

A prova testemunhal, tradicionalmente reputada idônea pela cultura jurídica brasileira, ostenta fragilidade epistêmica estrutural amplamente reconhecida. A memória humana não opera como registro fiel da realidade, à semelhança de aparato fotográfico ou audiovisual, mas como processo dinâmico e reconstrutivo, continuamente atualizado por esquemas mentais preexistentes e suscetível a interferências endógenas e exógenas que alteram, complementam ou deformam o conteúdo originário do evento percebido (Bartlett, 1932, p. 106; Damásio, 2012, p. 105-106; Loftus, 1996, passim). Na literatura processual-penal brasileira, tais achados foram incorporados por Stein e Ávila (2018, p. 45-51), que registram que a memória não funciona como máquina fotográfica ou filmadora, e por Lopes Junior e Rosa (2014), na fórmula consagrada de que a memória não é polaroid.

A sistematização mais útil ao operador do direito é a tipologia articulada por Marmelstein (2024, p. 27-28). O erro honesto configura-se quando o depoente acredita estar dizendo a verdade, mas se equivoca por falha involuntária de percepção, de codificação ou de transmissão, em razão de condições ambientais adversas, de lapso mnêmico, de contaminação posterior do registro ou de viés interpretativo inadvertido. O erro desonesto verifica-se quando o agente, de forma livre, consciente e voluntária, distorce, suprime ou fabrica fatos com a finalidade de produzir efeito processual previamente almejado, conduta que se aproxima, em rigor, do ilícito tipificado no art. 342 do Código Penal.

Os erros honestos comprometem cada um dos três momentos do processo mnemônico. As falhas de percepção e de recepção ocorrem durante o próprio evento e decorrem tanto de circunstâncias fáticas quanto das condições subjetivas do observador: iluminação deficiente, reduzido tempo de exposição, velocidade com que os fatos se sucedem, distância, idade do observador, estresse decorrente de eventos de forte impacto emocional, uso de substâncias psicoativas e a notória dificuldade de reconhecimento de rostos não familiares. Merece registro específico o efeito do foco na arma, pelo qual a presença de armamento eleva a excitação e estreita o feixe atencional, que se dirige ao objeto em detrimento da fisionomia do agente e das demais circunstâncias. A esses fatores somam-se limitações cognitivas preexistentes, como a cegueira inatencional e a cegueira para mudanças, decorrentes da finitude dos recursos atencionais do sistema cognitivo humano (Marmelstein, 2024, p. 69-70).

As falhas de codificação e de recuperação operam no intervalo entre a percepção e a evocação, período em que o registro permanece exposto a contaminações por informações posteriores, a sugestões externas e à própria repetição da narrativa, que tende a consolidar como percepção originária aquilo que é reconstrução posterior. As falhas de evocação e de transmissão manifestam-se no relato, quando a narrativa é reorganizada segundo expectativas do interlocutor, pressões do ambiente institucional e exigências de coerência interna do discurso, fenômeno que culmina, em grau extremo, na formação de falsas memórias, isto é, em recordações subjetivamente vívidas de eventos que não ocorreram ou que ocorreram de modo substancialmente diverso. Ilustra a extensão do problema a advertência de Marmelstein (2024, p. 97) quanto ao reconhecimento efetuado a partir de imagens de câmeras de segurança, cujas taxas de erro alcançam cerca de 20% em registros de boa resolução e 60% em registros de baixa qualidade (Davis; Thasen, 2000, p. 411-426).

Quanto aos erros desonestos, praticados por agentes da lei, as motivações articulam-se ao interesse de legitimar a atuação pretérita, à pressão institucional por resultados, à proteção de conduta irregular e à lealdade corporativa, materializando-se na invenção de resistência à prisão, no plantio de provas, na simulação de flagrantes e na justificação de abordagens ilegais sob a alegação de atitude suspeita inexistente (Marmelstein, 2024, p. 27-28). Entre os dois polos situa-se zona intermediária de particular relevância, na qual o testemunho, sem incorrer em falsidade dolosa, distorce parcialmente a realidade percebida por força de incentivos institucionais, de vieses corporativos ou de lealdades funcionais. Daí a advertência de Badaró (2021, p. 470-471), para quem a credibilidade do testemunho há de ser aferida mediante critérios objetivos de coerência interna e externa, sob pena de a livre apreciação da prova converter-se em subjetivismo judicial insuscetível de controle intersubjetivo.

O testemunho policial: fragilidade qualificada, violência institucional e etiquetamento

É precisamente nessa zona intermediária que se situa, com maior frequência, o depoimento policial, ao qual se agregam vulnerabilidades decorrentes da posição institucional do depoente, de seu interesse no resultado do processo e do contexto operacional em que produzida a percepção originária. O policial narra em juízo o ato que ele próprio praticou, o que o coloca, a um só tempo, na condição de testemunha e de sujeito interessado na validação da diligência. Acresce que, em operações marcadas por elevada tensão, risco iminente ou confronto armado, sua capacidade perceptiva submete-se a intenso estresse cognitivo e emocional, apto a comprometer a atenção, a fixação da memória e a posterior reconstrução narrativa do evento. O testemunho policial não pode, por isso, ser valorado como relato neutro e institucionalmente privilegiado (Ribeiro, 2027, p. 280-304).

A centralidade dessa modalidade probatória é empiricamente demonstrável. Em estudo do Núcleo de Estudos da Violência da Universidade de São Paulo, os agentes policiais figuraram como únicas testemunhas em 74% dos autos de prisão em flagrante por tráfico analisados na capital paulista (Jesus et al., 2011). Em pesquisa sobre 800 sentenças proferidas em oito unidades da Federação, Semer (2019, p. 301-302) registrou que 90,46% das testemunhas provinham das forças de segurança. A prova oral, nesses processos, é, em substância, prova policial.

Em chave microssociológica, Jesus (2016, p. 239-243; 2020, p. 4-9) explica o mecanismo pelo qual essa narrativa é recepcionada como verdade jurídica, identificando o que denomina repertório de crenças, articulado na crença na função policial, no saber policial e na conduta do policial:

Durante toda a pesquisa, a crença apareceu como a condição necessária para a recepção, sem questionamentos, da narrativa policial. Os juízes precisam acreditar nesse relato para exercerem o seu próprio poder de punir. A crença dispensa a necessidade de conhecer, tornando-se um tipo de obstáculo cognitivo (Jesus, 2016, p. 239-243).

Constitui-se, assim, campo de imunidade da narrativa policial, no qual expressões nativas do universo das corporações, tais como atitude suspeita e entrada franqueada, são incorporadas pelos magistrados como categorias dotadas de status de verdade jurídica. Semer (2019, p. 301-302) nomeia a contraface judicial do fenômeno como negacionismo judicial, mediante o qual magistrados que reconhecem, no plano do discurso, a violência e o abuso institucional das práticas policiais encampam acriticamente, em suas sentenças, as narrativas produzidas por esses mesmos agentes.

O quadro agrava-se quando examinado o contexto operacional concreto. Carvalho (2016, p. 83) identifica que a cultura institucional das polícias opera sob lógica beligerante de inspiração militar, na qual o opositor é tratado como inimigo a ser neutralizado, de modo que, por coerência com a doutrina militar, inimigo é inimigo, guerra é guerra e combate é combate. Souza (2007), ao examinar a biopolítica dos autos de resistência e a configuração de um estado de exceção permanente na segurança pública fluminense, situa o agente de polícia “na ponta de lança do monopólio da coerção legítima” (Souza, 2007, p. 142), registrando que “o ideário iluminista de universalização dos Direitos humanos, concebido na perspectiva liberal a partir da tríade liberdade, igualdade e fraternidade parece não encontrar efetivação na modernidade” (Souza, 2007, p. 15). A palavra cuja veracidade se pretende presumir é, pois, a de agentes que, no exercício cotidiano da função, acumulam, no limite, os papéis de acusar, de processar e de executar.

Os dados oficiais confirmam o diagnóstico. A polícia brasileira figura entre as mais letais do mundo democrático, com 6.393 mortes por intervenção policial somente em 2023, média superior a dezessete vítimas diárias (Fórum Brasileiro de Segurança Pública, 2024, p. 68). O Estado do Rio de Janeiro atingiu, em 2019, o ápice de 1.814 mortes por intervenção de agente do Estado, número que, ainda que reduzido a 699 em 2024, permanece inaceitável em qualquer democracia (Secretaria de Segurança do Estado do Rio de Janeiro, 2025). A letalidade tampouco é equânime: a taxa de mortalidade de pessoas negras é 289% superior à das pessoas brancas (Fórum Brasileiro de Segurança Pública, 2024, p. 68-69) e, no Rio de Janeiro, entre 2019 e 2023, a vitimização de pessoas negras pela atuação policial foi 6,4 vezes superior à de brancas, ultrapassando 85% do total, conforme dados mobilizados pelo Supremo Tribunal Federal na Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental 635/RJ (Brasil, 2020). A presunção de veracidade não opera, portanto, no vazio de uma teoria pura da prova: incide sobre corporações concretas.

Tais números encontram tradução dogmática no paradigma do labeling approach. O etiquetamento opera em três momentos articulados: a construção prévia do perfil suspeito a partir de marcadores raciais, sociais e territoriais; a materialização desse perfil em abordagens exploratórias que atingem seletivamente as populações estigmatizadas; e a homologação judicial retroativa da abordagem, mediante a aceitação acrítica da narrativa policial, ainda que maculada por agressões, mortes ou flagrantes ilegalidades. O tirocínio policial, longe de configurar habilidade técnica de discernir suspeitos a partir de elementos indiciários objetivos, opera como autorização retórica para abordagens generalizadas ancoradas em estereótipos, esvaziando a fundada suspeita exigida pelo art. 244 do Código de Processo Penal, tanto mais quando o próprio agente que a alega figura como testemunha única da abordagem por ele efetuada.

A ineficiência dessa prática é, ademais, mensurável. Wanderley (2017, p. 56), examinando dados oficiais das Secretarias de Segurança Pública de São Paulo e do Distrito Federal, demonstra que as abordagens sustentadas no tirocínio apresentam índices de efetividade entre 0,4% e 2,3% (Wanderley, 2017, p. 77-80), configurando o que a autora qualifica como o pior desempenho possível do aparato policial, simultaneamente pouco eficiente e pouco proficiente. O sacrifício dos direitos individuais de parcela expressiva da população não encontra correspondência em ganhos concretos de redução da criminalidade, o que retira da prática o argumento consequencialista que poderia sustentá-la e desautoriza a deferência epistêmica conferida ao relato dela resultante.

Circularidade probatória, incompatibilidade constitucional e superação do verbete

Cumpre, então, examinar o comportamento concreto das Câmaras Criminais após a revisão. Desenvolveu-se, para tanto, pesquisa qualitativa de análise de jurisprudência sobre dez acórdãos proferidos no período posterior a dezembro de 2024, com cobertura integral das oito Câmaras Criminais do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, identificados por consulta pública à base de jurisprudência da própria Corte a partir da expressão “Súmula 70” (Ribeiro, 2027, p. 357-366).

O resultado é eloquente. Sete dos dez acórdãos confirmaram condenação fundada, em substância, em depoimentos policiais conjugados a elementos produzidos na própria diligência, sem exigência de corroboração externa autônoma; apenas três acolheram a tese de insuficiência probatória, com fundamento articulado à perda da chance probatória decorrente da ausência ou do apagamento das imagens das câmeras corporais (Ribeiro, 2027, p. 418-429). Mais relevante que a proporção é o modo de fundamentar. Em um dos julgados, o testemunho policial é reputado suficiente a atrair a primazia do verbete; em outro, a ementa reproduz literalmente a nova redação, mas afere a coerência pelo simples cotejo entre os depoimentos dos agentes e os laudos periciais elaborados sobre o material apreendido na própria abordagem; em terceiro, consigna-se que a palavra dos policiais não foi abalada por qualquer outro elemento probatório, fórmula que transfere à defesa o encargo de desconstituir a narrativa acusatória (Ribeiro, 2027, p. 377-423).

O vício que atravessa esses julgados possui designação dogmática precisa. Aquilo que a prática forense apresenta como corroboração externa é, em regra, produto da mesma cadeia institucional que se pretende confirmar, no fenômeno que Gomes (2021, p. 572-573) denomina circularidade probatória. A formulação mais exata consta do voto do Ministro Ribeiro Dantas no Agravo em Recurso Especial 1.936.393/RJ, causa originária do próprio Tribunal fluminense, em que o acórdão impugnado invocara expressamente a Súmula 70:

As “demais provas dos autos” a que nos referimos são, em geral, derivadas da própria atuação policial, como a apreensão das drogas e a confecção dos laudos periciais provisório e definitivo. Todas elas dependem de ser verdadeira a afirmação dos policiais responsáveis pela prisão em flagrante de que o réu estava, efetivamente, na posse dos entorpecentes apreendidos (Brasil, 2022).

Auto de exibição e apreensão, laudos e auto de prisão em flagrante somente existem nos autos enquanto produto da atividade impugnada. Aferir coerência entre tais elementos e o depoimento de quem os produziu não configura corroboração em sentido próprio, mas tautologia. A exigência inserida na nova redação, lida desse modo, nasce vazia, e a modificação textual converte-se em ritual homologatório da manutenção do estado de coisas anterior.

No plano constitucional, a colisão mais frontal dá-se com a presunção de inocência (art. 5º, LVII, da Constituição da República). Admitir condenação lastreada exclusivamente na palavra policial produz inversão de presunções: o acusado deixa de ser presumidamente inocente para ser presumidamente mentiroso, ao passo que o agente, pela função que ocupa, é presumidamente verdadeiro. Peixoto (2022, p. 10-12) registra o efeito prático dessa inversão ao advertir que a lógica sumular, desacompanhada de corroboração externa, coloca nas mãos dos policiais poder quase absoluto de condenar, tanto mais porque a coerência interna dos depoimentos é facilmente alcançada, bastando que os agentes releiam, antes da audiência, o registro de ocorrência que eles próprios elaboraram.

No plano infraconstitucional, a leitura presuntivista contorna o art. 155 do Código de Processo Penal, que veda a fundamentação exclusiva em elementos informativos do inquérito, na medida em que tais elementos retornam ao processo sob a forma de depoimento judicial dos mesmos agentes que os produziram, convertendo-se o contraditório em ritual de homologação da narrativa inaugural do flagrante. Viola o art. 156, que atribui o ônus da prova a quem alega, ao exigir do acusado prova negativa contra depoentes integrantes da estrutura estatal. Contraria a racionalidade dos arts. 158-A a 158-F, que instituíram a cadeia de custódia sobre a premissa de que a prova há de ser objetivamente rastreável, e não presumidamente verdadeira. Acresce o art. 315, § 2º, V, segundo o qual não se considera fundamentada a decisão que se limita a invocar enunciado de súmula sem identificar seus fundamentos determinantes nem demonstrar que o caso se ajusta a eles.

A incompatibilidade verifica-se, ainda, no confronto com a jurisprudência das Cortes Superiores. O Recurso Especial 2.037.491/SP incorporou ao arcabouço jurisprudencial brasileiro a categoria da injustiça epistêmica, consignando que o silêncio não descredibiliza o imputado e não autoriza presunção automática de veracidade das versões policiais (Brasil, 2023); o Recurso Especial 2.101.494/SP firmou que, dispondo o Estado de meios de registro audiovisual, a ausência das imagens milita em desfavor da acusação (Brasil, 2024a); o Habeas Corpus 208.240/SP repeliu, por unanimidade, a busca pessoal fundada em estereótipos (Brasil, 2024b); e a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental 635/RJ tornou obrigatório o uso de câmeras corporais no policiamento ostensivo fluminense (Brasil, 2020). Soma-se o Protocolo para Julgamento com Perspectiva Racial do Conselho Nacional de Justiça, categórico ao afirmar que “a credibilidade do depoimento do policial deve ser um resultado da instrução, após seu cotejo com os demais elementos coligidos aos autos, não uma premissa” (Brasil, 2024c, p. 119).

Impende registrar, por fim, a superação da premissa fática do verbete. Como observam Sampaio, Oliveira e Schprejer (2024), o aparato tecnológico hoje disponível para o registro objetivo da atividade policial era, em 2003, inexistente. Câmeras corporais e de viatura, centros integrados de comando e controle, sistemas de integração de dados e a onipresença de dispositivos móveis alteraram radicalmente o cenário probatório, de sorte que a suposta impossibilidade material de corroboração externa da palavra policial encontra-se definitivamente superada.

Do percurso desenvolvido extrai-se conclusão incisiva. Entre as modalidades de prova testemunhal, o depoimento policial isolado é o veículo por excelência da reprodução do autoritarismo e do decisionismo no processo penal brasileiro: substitui-se a valoração racional da prova pelo argumento de autoridade institucional do depoente; legitimam-se retroativamente intervenções praticadas antes da formação da relação processual; materializa-se, no plano probatório, a filtragem racial da persecução; esvazia-se o contraditório pela imposição à defesa de prova diabólica; e reproduzem-se as injustiças epistêmicas que convertem o acusado em objeto passivo da persecução penal (Ribeiro, 2027, p. 518).

A Súmula 70 do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, tanto na redação de 2003 quanto na parcialmente revisada em 2024, institucionaliza, no plano jurisprudencial, exatamente aquilo que a Constituição e o Código de Processo Penal, sobretudo após as Leis 11.690/2008 e 13.964/2019, pretendem vedar. Sua superação não se satisfaz com nova correção textual e há de operar-se em dois planos: no âmbito interno da Corte fluminense, mediante cancelamento definitivo do verbete pelo Órgão Especial, com restabelecimento do regime constitucional pleno de valoração da prova testemunhal, submetida aos mesmos critérios racionais aplicáveis a qualquer depoente; e, no âmbito do controle jurisprudencial superior, mediante consolidação, pelo Superior Tribunal de Justiça e pelo Supremo Tribunal Federal, de tese vinculante que exija a corroboração probatória externa como pressuposto epistemológico da condenação criminal, valorando-se em favor da defesa a ausência injustificada de registro audiovisual quando disponível o aparato estatal de captação (Ribeiro, 2027, p. 521-523). Não se cuida de excesso garantista, mas do mínimo que a ordem constitucional exige de um decreto condenatório.

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