Por um modelo de reparação por prisões preventivas injustas

João (nome fictício) foi preso em flagrante em 27 de dezembro de 2022, portando, em tese, 50 pedras de crack e uma balança de precisão. Em 21 de março de 2024, o TJ manteve sua segregação cautelar, que já durava 1 ano e 3 meses, com os seguintes fundamentos:

A prisão do Paciente se justifica a bem da ordem pública, considerando a sua periculosidade concreta, evidenciada em razão das circunstâncias dos fatos, sendo preso em flagrante delito com grande quantidade de droga e de elevada lesividade, qual seja, crack – 50 (cinquenta) invólucros plásticos, sendo encontrados, ainda, em seu poder, uma balança de precisão, embalagens plásticas e apetrechos comumente utilizados na traficância, o que indica a necessidade de sua prisão preventiva. Precedentes do STJ.[1]

Esse homem foi solto apenas no dia 8 de maio de 2025, após ficar preso preventivamente por, aproximadamente, 857 dias. No dia 17 de julho de 2025, ele foi absolvido.

Em 2014, o Instituto Sou da Paz divulgou, na pesquisa intitulada Presos provisórios, danos permanentes, um dado alarmante: em 2013, foram presas em flagrante e, em seguida, preventivamente, na cidade do Rio de Janeiro, 7.734 pessoas. Dessas, ao final do processo, 772 foram absolvidas (correspondendo a 10% do total), 2.331 foram condenadas a cumprir penas alternativas ou prisão em regime aberto (totalizando 30% delas) e 814 fizeram algum acordo com a justiça (10,5%). Ao final, aproximadamente 55,5% dos casos de prisão preventiva resultaram em respostas penais muito menos gravosas do que a prisão preventiva anteriormente imposta[2], ferindo, por evidente, a proporcionalidade e a equivalência que orienta as medidas cautelares.

Esses casos, como sabemos, raramente geram algum tipo de reparação para os indivíduos que foram presos “desnecessariamente”. Tampouco para os 10% dos casos em que os cidadãos foram presos preventivamente e, ao final do processo, absolvidos, há certeza quanto ao dever, por parte do Estado, de indenizar.

Isso porque, no Brasil, predomina o entendimento, inclusive nos tribunais superiores, de que a teoria da responsabilidade objetiva do Estado não se aplica aos atos judiciais, salvo nos casos expressamente previstos em lei, tais como erro judicial e prisão além do tempo devido (artigo 5º, inciso LXXV da Constituição Federal).

Assim, a prisão cautelar, se fundamentada e aplicada nos limites legais, não abriria qualquer possibilidade de pretensão reparatória, ainda que, ao final da persecução penal, haja sentença absolutória[3].

De um lado, esse entendimento admite interpretação a contrario sensu de que, se a prisão preventiva é ilegal, haveria possibilidade de se veicular uma pretensão indenizatória frente ao Estado, tornando o estudo do erro nessas decisões fundamental. Por outro lado, entendemos que precisamos ir além e pensar um modelo de reparação, ainda que não seja propriamente caso de erro judiciário.

De toda sorte, iniciemos trazendo algumas contribuições a partir dos estudos sobre raciocínio probatório em decisões que decretam prisão preventiva.

A prisão cautelar, como se sabe, funda-se no fumus comissi delicti (presente na existência de indícios de autoria e prova de materialidade) e no periculum libertatis (configurado no risco à ordem pública, à instrução criminal ou à aplicação da lei penal).

Não há como, neste breve escrito, tratar de cada um desses pressupostos e requisitos, mas, por evidente, a presença deles em um decreto prisional precisa estar justificada em provas de fatos que permitam inferir a necessidade da prisão[4].

Entretanto, essa não é a verdadeira história da prisão preventiva no Brasil, a qual, ao contrário, está marcada por decisionismos de toda ordem[5] e, em grande medida, por um abuso do (talvez insuperável) argumento da garantia da ordem pública[6].

Em recente pesquisa conduzida com dados de 427 prisões preventivas decretadas em varas criminais da justiça estadual recifense, por exemplo, Felipe Ramos de Oliveira verificou que a defesa da “ordem pública” aparece como justificativa em 96,84% dos casos[7].

Para além da presença marcante desse argumento, o que os estudos empíricos sobre o tema observam é que “ordem pública” é uma grande panaceia semântica. O professor Fauzi Hassan Choukr, no já clássico “A ordem pública como fundamento da prisão cautelar: uma visão jurisprudencial”, publicado em 1993 na RBCCRIM[8], apresentou uma pesquisa jurisprudencial na qual verificou, por exemplo, que o termo “ordem pública” designava desde a necessidade de garantia da credibilidade da justiça, até a necessidade de se proteger a vida do réu.

Nesse cenário, seria possível delinear o raciocínio probatório adequado a uma decisão que decreta prisão preventiva? Entendemos que sim.

Caio Badaró Massena destaca que a decisão que decreta a preventiva deve conter quatro partes internas pré-definidas e de motivação obrigatória: a) existência de probabilidade de condenação (fumus comissi delicti); b) proporcionalidade entre a gravidade do fato e a medida de prisão preventiva; c) existência de risco de fuga ou de destruição de provas decorrente da liberdade do acusado (periculum libertatis)[9] e d) necessidade da medida, isto é, o fato de ela ser indispensável para neutralizar o perigo[10].

Um aspecto complexo do raciocínio probatório que impõe uma medida cautelar é que, em parte, trata-se de aceitar como provável um fato do futuro (o periculum libertatis) e, de outro lado, opera-se um raciocínio retrospectivo (fumus comissi delicti), de modo que abordar a retidão dessa decisão pressuporia o enfrentamento de cada uma dessas partes.

Porém, e a título exploratório, é possível desenhar raciocínios probatórios aceitáveis e, em contrapartida, verificar quando foram equivocados em decisões concretas. Tentemos realizar esse exercício com o caso inicialmente citado.

A justificação do perigo decorrente da liberdade poderia estar estampada no raciocínio inferencial e probabilístico do tipo: dada a prova do evento P, logo, o evento F (no futuro). Ou, de modo mais concreto e, exemplificadamente: dada a prova de o acusado ameaçou uma testemunha de morte, logo, é muito provável que ela não declare os fatos que sabe no momento da instrução

Essa conclusão apenas é possível porque existe um enunciado que garante a sua regularidade, qual seja: testemunhas ameaçadas de morte tendem a ficar acossadas e a preferir não declarar o que sabem.

Se adaptarmos a decisão que manteve a prisão de João a essas formulações, teríamos algo como: dado o fato provado de João ter sido encontrado com grande quantidade de droga e uma droga de alta lesividade, logo, há risco concreto de reiteração delitiva.

Supondo que, de fato, houvesse provas robustas de que João tivesse sido encontrado com 50 pedras de crack, seria possível presumir, a partir daí, que ele representa um risco à ordem pública? Há estudos que demonstram que essa quantidade corresponderia à margem dentro da qual está o grupo de pessoas que tendem a reiterar em práticas delitivas? Além disso, a lesividade da droga é um dado que, por si, pode ser fator de maior ou menor risco de reiteração delitiva? Que evidências empíricas amparam essas inferências?

O que os estudos criminológicos apontam sobre isso é outra coisa. O crack é uma droga que, pelo seu preço, acaba sendo mais consumida por pessoas em situação de múltiplas vulnerabilidades; é a droga da pobreza. Mais do que um raciocínio probatório fundado em inferências amparadas em dados empíricos, esse tipo de decisão produz um regime de verdade, em termos foucaultianos, que associa o crack ao perigo e, portanto, quem o usa (majoritariamente pessoas negras e periféricas) à imagem do perigo social. É, assim, a mais velha forma de criminalização de determinadas pessoas e determinados territórios: o racismo operando em decisões judiciais através de argumentos aparentemente racionais.

Sendo assim, entendemos que esse tipo de decisão deve ser considerado como injusto e fruto de erro substancial, porque impôs prisão preventiva a quem acabou sendo absolvido e, ainda, a partir de inferências baseadas em achismos e não em dados da realidade.

Observar essas decisões, dissecá-las e apontar seus erros é fundamental para que aprimoremos o processo decisório no campo das prisões preventivas e evitemos a repetição desse tipo de situação.

Mas, ainda que esse erro não fosse detectado, poderíamos falar em reparação pela imposição de prisão preventiva a pessoa que, ao final, foi absolvida? Entendemos também que sim e o fundamento para tanto pode ser buscado em outros princípios fundamentais.

Na França, existe um sistema institucionalizado e relativamente consolidado de indenização por prisão preventiva injusta e por monitoração eletrônica em domicílio indevida, disposto no Código de Processo Francês[11]. A indenização, nesses casos, não se fundamenta na ilicitude da atuação estatal (a prisão pode ter sido legal à época), mas na lógica da solidariedade nacional diante de um sacrifício individual excessivo imposto em benefício do interesse público.

Na Espanha, o artigo 294.1 da Lei Orgânica 6/1985 estabelece que:

1. Terão direito à indenização aqueles que, após terem sofrido prisão preventiva, forem absolvidos pela inexistência do fato imputado ou quando, por essa mesma razão, tiver sido proferida decisão de arquivamento definitivo, desde que lhes tenham sido causados prejuízos.

Em 2019, o Tribunal Constitucional, na Sentencia 85, julgou esse dispositivo inconstitucional, dada a limitação que estabelecia, passando a entender que, em qualquer hipótese em que alguém fosse absolvido após preso preventivamente, seria cabível o direito à indenização[12].

No âmbito dos sistemas regionais de proteção aos direitos humanos, é mister destacar que o Tribunal Europeu de Direitos Humanos e a Corte Interamericana de Direitos Humanos (Corte IDH) possuem diversas decisões nas quais se discute a ilegalidade de prisões provisórias, mormente quando excessivas em sua duração, tendo ensejado, inclusive, a construção das regras dos três critérios[13].

Mas não é apenas a duração irrazoável da prisão preventiva que vem sendo apontada como fator que gera o dever de reparação às vítimas. Neste ponto, vale destacar a decisão da Corte IDH no caso López Álvarez vs. Honduras[14].

Em breve síntese, Alfredo López Álvarez, liderança indígena da comunidade Garífuna, foi preso em flagrante em abril de 1997 por supostamente estar na posse de cocaína. A sua prisão preventiva foi decretada desde o início do procedimento investigativo, tendo durado toda a persecução penal, até a sua absolvição definitiva em 2003.

O tempo excessivo de 6 anos de prisão provisória já salta aos olhos em termos de ilegalidade e irrazoabilidade. Ele foi considerado fator na sentença que condenou o Estado de Honduras a diversas medidas reparatórias, conforme detalharei adiante.

Além do tempo e das condições indignas a que Alfredo López Álvarez foi submetido, a decisão da Corte chama a atenção também por apontar para um possível erro de valoração das provas.

Isso porque, no curso das investigações, um primeiro exame toxicológico teria detectado que a substância encontrada com López Álvarez era cocaína, mas um segundo exame foi negativo para essa substância, o que, portanto, evidenciou uma contradição relevante e, assim, uma dúvida sobre a materialidade delitiva.

Essa contradição não foi considerada para revogar a prisão de López Álvarez, tendo sido, entretanto, o fundamento da decisão absolutória proferida no ano de 2003.

Nesse contexto, argumentou a Corte IDH que:

O Código de Procedimentos Penais de Honduras distinguia entre o grau de convicção necessário para efetuar uma prisão em flagrante, que poderia ocorrer com base na mera presunção de que um delito havia sido cometido (supra parágrafo 62), e aquele necessário para decretar a prisão preventiva. Esta deveria fundamentar-se, segundo a legislação interna, em “prova plena” da materialidade do delito e em “indício racional” de sua autoria, isto é, em elementos probatórios mais consistentes do que aqueles exigidos para a prisão em flagrante delito.

Porém a dúvida sobre a própria natureza da substância encontrada com López Álvarez não foi suficiente para afastar a sua prisão provisória, consistindo em mais um fator de ilegalidade para a Corte IDH.

Nesse caso, o Estado de Honduras foi condenado pelas violações a diversos direitos fundamentais da vítima, ficando sujeito às seguintes medidas, dentre outras:

1. O pagamento de indenização por danos materiais e morais à vítima e ao pagamento de valores aos seus familiares, dados os impactos da prisão e das violações por todos sofridos;
2. O reembolso das custas e despesas do processo;
3. O dever de investigar as irregularidades da prisão, a manipulação de provas (troca da droga) e os abusos sofridos pela vítima e
4. O dever de adotar medidas de não repetição, tais como a adequação da legislação interna do país, para modificar normas que restringiam indevidamente a liberdade provisória.

Portanto, ao que nos parece, não faltam fundamentos jurídicos para que possamos dar um passo à frente no trato das prisões preventivas aplicadas a pessoas que são, posteriormente, absolvidas.

O quadro acima motivou, inclusive, a criação, no âmbito da Universidade Federal de Pernambuco, do projeto intitulado “Por um modelo de reparação por prisões preventivas injustas”, por meio do qual objetivamos mapear a jurisprudência e a doutrina brasileiras sobre indenização por prisão cautelar indevida ou injusta; analisar modelos comparados de indenização por prisão provisória injustificada; levantar dados empíricos sobre o número de pessoas presas provisoriamente que, ao final do processo, não sofrem condenação penal; analisar as decisões preventivas desses casos, buscando mapear erros e definir critérios de correto raciocínio probatório para a decretação da cautelar e formular um modelo normativo de indenização.

Na última década, é fundamental pontuar o esforço de diversos projetos de iniciativa da sociedade civil que têm priorizado o tema dos erros decisórios e da produção e valoração probatória, a exemplo do Innocence Project Brasil[15]. Recentemente, é também de se apontar a importância de iniciativas institucionais do Conselho Nacional de Justiça na formação de Grupo de Trabalho sobre reconhecimento de pessoas e a criação, por meio da Resolução CNJ 659/2025, do Laboratório de Justiça Criminal, Reparação e Não Repetição.

O projeto de pesquisa acima mencionado espera poder apresentar subsídios a essas e outras iniciativas, investigando mais detidamente o processo decisório sobre a prisão preventiva. Com isso, esperamos que possamos avançar, no Brasil, rumo a um modelo de reparação a vítimas de prisões preventivas injustas e, principalmente, reforçar a necessidade de racionalização do uso dessa medida, prevenindo seu uso abusivo.

Notas

[1] Processo 0023281-97.2023.8.17.9000, TJPE.

[2] Disponível em: https://danospermanentes.org.

[3] Há decisões em sentido contrário, condenando o Estado ao pagamento por danos morais e materiais, mas são minoritárias. Nesse sentido, a título ilustrativo, ver: “A prisão preventiva de pessoa sem amparo em prova, ainda que indiciária, de efetiva prática de crime, e com permanência da privação de liberdade por 54 dias, é circunstância que externa os elementos necessários à configuração da responsabilidade civil estatal. O dano moral tem caráter imaterial, de modo que, para sua comprovação, deve ser possível presumir a potencialidade ofensiva das circunstâncias e dos fatos concretos e a repercussão no patrimônio subjetivo da vítima. (TJMG, AC 10000211494711001, 19ª CÂMARA CÍVEL, DJE 02.12.21)

[4] Para uma discussão aprofundada sobre a presença do fumus comissi delicti, ver: DAMASCENO, Fernando Braga. Do que se fala quando se fala em fumus comissi delicti? Um modelo de contenção do arbítrio na adjudicação da hipótese acusatória legitimadora da prisão preventiva. Revista de Estudios Criminais, v. 24, n. 92, 2024. Sobre periculum libertatis, ver: MASSENA, Caio Badaró. Prisão preventiva e direitos fundamentais: a justificação fático-probatória do periculum libertatis no processo penal brasileiro. São Paulo: Marcial Pons, 2025.

[5] São muitas as pesquisas sobre o tema no Brasil. A título de exemplo, ver: AZEVEDO, Rodrigo Ghiringhelli de (coord.). Audiências de custódia, prisão provisória e medidas cautelares: obstáculos institucionais e ideológicos à efetivação da liberdade como regra. Brasília: Fórum Brasileiro de Segurança Pública; Conselho Nacional de Justiça, 2018.

[6] Não ignoramos as teses sobre a incompatibilidade da prisão preventiva com o princípio da presunção de inocência, defendida, por exemplo, por Luigi Ferrajoli e, tampouco, sobre a incompatibilidade do argumento da ordem pública com aquele princípio, defendida, no Brasil, por exemplo, pelo professor Antonio Magalhães Gomes Filho e tantos outros juristas e pesquisadores. Porém, em estando presentes em nosso Código de Processo Penal tanto a prisão preventiva quanto o argumento da ordem pública, entendemos ser fundamental encontrar critérios para identificação de erros inadmissíveis e, portanto, suscetíveis de ensejar indenização àqueles que deles foram vítimas. Neste sentido, compartilhamos da percepção do professor Maurício Zanoide de Moraes, ao buscar delinear um “conteúdo essencial relativo” para a presunção de inocência, diminuindo o espaço de conflito entre a cautelar e o princípio e, assim, admitindo hipóteses excepcionais dessa medida (MORAES, Maurício Zanoide de. Presunção de inocência no processo penal brasileiro: análise de sua estrutura normativa para a elaboração legislativa e para a decisão judicial. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010, p. 486).

[7] OLIVEIRA FILHO, Felipe Gustavo Ramos de. Além do prazo: uma pesquisa empírica sobre a prisão preventiva no Tribunal de Justiça de Pernambuco. 1. ed. Londrina, PR: Editora Thoth, 2025, p. 166-167.

[8] CHOUKR, Fauzi Hassan. A ordem pública como fundamento da prisão cautelar. Revista Brasileira de Ciências Criminais, São Paulo, v. 4, 1993.

[9] O autor afasta a possibilidade de se decretar a prisão preventiva com fundamento na garantia da ordem pública.

[10] MASSENA, op. cit., p. 237.

[11] Artigos 149 e 142-10 do Code de Procédure Pénale.

[12] Disponível em: https://hj.tribunalconstitucional.es/es-ES/Resolucion/Show/25972.

[13] Nesse sentido, ver: RYU, Daiana. Prisão cautelar e direito a julgamento no prazo razoável. Belo Horizonte: D’Plácido, 2021, p. 140; NICOLITT, André. Razoável duração do processo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014; LOPES JR., Aury; BADARÓ, Gustavo H. Direito ao processo penal no prazo razoável. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009.

[14] Corte IDH. Caso López Álvarez Vs. Honduras. Mérito, Reparações e Custas. Sentença de 1 de fevereiro de 2006. Série C No. 141.

[15] Ver: https://www.innocencebrasil.org.