Um novo espaço de análise, reflexão e pluralidade no
debate público sobre o sistema de justiça criminal
Um novo espaço de análise, reflexão e pluralidade no
debate público sobre o sistema de justiça criminal
A evolução da dogmática jurídico-penal é indissociável da superação de paradigmas metodológicos que buscaram legitimar o poder punitivo com base em premissas e perspectivas apenas ontológicas ou naturalistas. O esgotamento do sistema clássico, calcado no positivismo científico, e a crise do finalismo demonstraram a insuficiência de se edificar a teoria do delito sobre estruturas pré-jurídicas ou “estruturas lógico-objetivas” estanques.
Nesse cenário, emerge o funcionalismo teleológico-racional de Claus Roxin, promovendo uma importante abertura axiológica do sistema, qual seja: as categorias dogmáticas do crime (tipicidade, ilicitude e culpabilidade) passam a ser permeadas e orientadas por imperativos de política criminal (Greco, 2020).
Nesse horizonte, o Direito Penal afasta-se da condição de mera manifestação de força institucionalizada, ou de vingança estatal travestida de legalidade, para reivindicar uma pretensão de racionalidade.
O problema central da presente discussão concentra-se na reestruturação da terceira categoria analítica do delito. No sistema de Roxin, a culpabilidade clássica é destituída de seu papel isolado e substituída por uma categoria mais ampla da responsabilidade (Verantwortlichkeit) (Roxin; Greco, 2024, p. 1.144), inovando na perspectiva da punição sob o prisma de exigir a conjunção cumulativa entre a culpabilidade do autor e a estrita necessidade preventiva da pena.
Delimita-se a nossa tese: a desnecessidade da pena atua como um filtro dogmático inerente ao injusto e um limite constitucional intransponível, impondo a renúncia do Estado à punição sempre que a sanção se revelar inútil ou disfuncional sob a ótica da estabilização normativa ou da reintegração social do agente.
A proposta de Roxin opera uma fratura epistemológica na forma como a teoria do delito processa a punibilidade, mormente no que diz respeito à concepção tripartite do conceito de crime. Nos termos do atual modelo tradicional de viés finalista, as causas que excluem a necessidade da pena, como no caso do perdão judicial, orbitam perifericamente à estrutura analítica do crime, tratadas como meras “condições objetivas de punibilidade” ou causas de extinção da sanção. Roxin propõe a internalização da política criminal na própria concepção da estrutura central do delito e da punibilidade (Greco, 2020).
Essa alteração de perspectiva exige que a legitimação de dois critérios autônomos e complementares, que compõem a “responsabilidade”, qual seja i) a culpabilidade em sentido estrito, tal como é concebida tradicionalmente; e ii) necessidade preventiva da pena, seja pela prevenção especial ou pela prevenção geral.
A responsabilidade depende de dois dados que têm de ser acrescidos ao injusto: a culpabilidade do autor e a necessidade preventiva do sancionamento criminal, deduzida da lei. O autor age de forma culpável, quando realiza um injusto penal apesar de que, 1ª situação concreta, (ainda) podia atender ao efeito de apelo da norma e detinha uma capacidade suficiente de orientar-se segundo seu entendimento, de forma que lhe estava disponível, psiquicamente, uma alternativa de comportamento lícito (Roxin; Greco, 2024, p. 1.141).
Em síntese, a proposta de Roxin enxerga que a punição depende da prática de um injusto culpável, mas também da utilidade preventiva da sanção.
A rejeição categórica de Roxin às teorias absolutas ou puramente retributivas baseia-se principalmente na incompatibilidade destas com o Estado Democrático de Direito. A ideia de que um crime (um mal) pode ser anulado pela simples aplicação de uma punição (outro mal) é um conceito abstrato, sem comprovação prática na sociedade (Greco; Leite, 2025). Sem a exigência de que uma conduta cause danos reais a alguém para ser considerada crime, a criação de leis penais passa a servir a propósitos outros, tornando a criminalização primária um instrumento para satisfazer visões moralistas, disfarçar preconceitos ou justificar a ânsia sem medida de punir.
A doutrina de Luís Greco (2017, p. 126) critica a noção de um suposto “dever absoluto de punir”, mas na verdade o dever principal do Estado de proteger e promover os direitos fundamentais:
Quem se reporta a direitos humanos para defender uma obrigação absoluta de punir está, em verdade, preocupado não mais com direitos de pessoas concretas que cumpre proteger, e sim mostrando-se disposto a sacrificar esses direitos e essas pessoas em nome de uma suposta ideia de direitos humanos desvinculada de seus reais titulares.
A pena criminal é apenas um meio possível para atingir esse objetivo, e não um fim em si mesma, sendo um instrumento violento e subsidiário, a aplicação só se justifica quando realmente necessária:
Não há deveres absolutos de punir. Há, sim, um dever de punir, derivado do dever mais geral de proteger direitos humanos. Esse dever, contudo, não tem natureza incondicionada e cogente. Primeiramente, não se encontra qualquer fundamentação para tanto. Em segundo lugar e de forma mais fundamental, esse fundamento é impossível, porque um dever de punir derivado de um dever de proteger tem a natureza de dever-meio e de dever de atuação positiva. Ocorre que um dever-meio nunca pode ser incondicionado, e um dever de ação só poderá ser cogente se for o único dever a que o sujeito se encontra vinculado (Greco, 2017, p. 126).
Em suma, a análise da teoria de Roxin mostra que a pena só pode ser legitimada quando possui utilidade preventiva real. Ao deslocar o foco do sistema penal da culpabilidade isolada para a ideia mais ampla de responsabilidade, Roxin contribui para limitar o poder punitivo do Estado, tendo em vista que não existem deveres absolutos de punir.
O sistema prisional brasileiro tem sido reconhecido como estruturalmente inconstitucional, como afirmou o Supremo Tribunal Federal ao enfrentar o mérito da ADPF 347. Pois bem, a teoria preventiva da pena costuma justificar a prisão com base na ideia de ressocialização, porém há de se notar que essa justificativa faz-se extremamente frágil quando o próprio sistema carcerário funciona sob condições de violência, de superlotação e de desumanidade.
Nos termos do Parecer do Professor Juarez Tavares (2015, p. 44) no âmbito da ADPF 347:
A condenação, ao fixar a pena nos limites da culpabilidade, não impõe restrições apenas ao condenado, senão também ao próprio Estado, que não lhe pode agregar outros sofrimentos além daqueles traçados estritamente na sentença.
[…] Para todos os efeitos, seja redimensionando a pena com base nos conceitos de punição real e punição ficta, seja considerando a prevenção especial para fins de redução da pena-base, é imperioso considerar a vivência concreta no cárcere como dado empírico deslegitimante. Em relação aos presos definitivos, não há outra solução, senão atribuir ao juiz da execução penal a competência para manter o estado de legalidade e constitucionalidade da pena aplicada. A adoção de estratégias de descarcerização por parte do juiz de execução penal parece ser necessária nesse contexto. A substituição do cárcere pela prisão domiciliar — fora das hipóteses atualmente autorizadas pela lei de execução penal —, como medida necessária à interrupção da aplicação pelo Estado de pena degradante e inumana, aparenta ser mais adequada quando comparada com a medida consistente em impedir o ingresso de novos condenados no cárcere: em primeiro lugar, porque desse modo evita-se a execução de uma pena em momento muito posterior ao cometimento do fato criminoso; em segundo lugar, porque tal solução não comporta, como a suspensão do cumprimento da pena, a liberdade incondicionada do detento, mas permite garantir a executoriedade da sentença condenatória.
Juarez Tavares chama atenção para esse problema no sentido de que se o Estado não cumpre os deveres mínimos de custódia e dignidade no cárcere, isso deveria influenciar a própria legitimidade da imposição da pena.
GRECO, Luís. Entrevista jurídico penal com o Dr. Luis Greco. Entrevistador: Yery Rojas. Yery Rojas – Cultura Penal, 17 abr. 2020.
GRECO, Luís. Por que inexistem deveres absolutos de punir. Católica Law Review, Lisboa, v. 1, n. 3, p. 115-116, set. 2017. Disponível em: https://revistas.ucp.pt/index.php/catolicalawreview/article/view/1991.
GRECO, Luís; LEITE, Alaor. Interlocução 21 – Livro “Direito Penal – Parte Geral – Tomo I”. TV TJ Minas., YouTube, 7 mar. 2025. Disponível em: https://www.youtube.com/watch?v=3NN57taIzwk. Acesso em: 25 maio 2026.
ROXIN, Claus; GRECO, Luís. Direito penal: parte geral. São Paulo: Marcial Pons Brasil, 2024. v. 1.
TAVARES, Juarez. Parecer na ADPF 347. Brasília, 2015.
Como citar: CÂNDIDO, Gabriel Cardoso. A desnecessidade da pena como limite dogmático e constitucional ao poder punitivo. Jornal de Ciências Criminais do IBCCRIM, 25 maio 2026. Disponível em: https://jcc.ibccrim.org.br/jovens-criminalistas/a-desnecessidade-da-pena-como-limite-dogmatico-e-constitucional-ao-poder-punitivo/. Acesso em: 25 maio 2026.
Esta obra é disponibilizada sob a licença Creative Commons Atribuição 4.0 Internacional (CC BY 4.0), permitindo uso, compartilhamento, adaptação e finalidade comercial, desde que seja dado crédito adequado ao autor.
Advogado criminalista, formado pela PUC-Rio, e professor de Processo Penal e Direitos Humanos. Mestrando em Teoria do Estado e Direito Constitucional, com linha de pesquisa em Direitos Humanos, Democracia e Ordem Internacional (PUC-Rio). Atua na pós-graduação em Ciências Criminais (UCAM) e na pós-graduação em Prática Avançada em Tribunal do Júri. Autor e coordenador da coluna sobre direitos humanos Entre o abuso e o abandono, da Universidade de Brasília (UnB). Especialista em Direito Penal, Criminologia (PUC-RS) e Direitos Humanos (CEl), com atuação advocatícia e acadêmica nessas áreas.
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