Condena-se pelo provado, não pelo provável: o STJ e a materialidade do tráfico sem apreensão de drogas

Há provas que impressionam e provas que provam. O processo penal vive, ou deveria viver, da diferença entre as duas. Foi essa diferença que a Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça reafirmou no Agravo Regimental no Habeas Corpus 1.050.683/SP (rel. Min. Ribeiro Dantas, j. 3/6/2026, DJEN 10/6/2026), ao manter, por unanimidade, a absolvição de acusado de tráfico de drogas cuja condenação repousava sobre conversas extraídas de aparelho celular e depoimentos policiais. Nenhuma substância entorpecente foi apreendida. Nenhum laudo toxicológico foi produzido. E, para o STJ, isso encerra a questão.

O caso é ilustrativo do que a persecução penal contemporânea vem oferecendo como sucedâneo de prova técnica. A acusação exibia diálogos sobre entrega de grandes quantidades de entorpecentes, cobranças, chaves PIX. Um retrato digital da mercancia, dirão alguns. O Ministério Público Federal, no agravo, sustentou exatamente isso: que a materialidade poderia ser demonstrada por outros meios de prova, invocando o ARE 1.476.455/MS, precedente da Primeira Turma do Supremo segundo o qual a ausência de apreensão não conduz, necessariamente, à absolvição quando existam outros elementos aptos a comprovar a mercancia ilícita.

O argumento tem aparência razoável, e amparo real na Suprema Corte, como se verá adiante. É justamente por isso que precisa ser desmontado.

O art. 33, caput, da Lei 11.343/2006 é norma penal em branco heterogênea. Descreve dezoito condutas, todas gravitando em torno de um elemento do tipo que a própria lei não define: “drogas”. A definição vem de fora, do parágrafo único do art. 1º da Lei 11.343/2006 combinado com a Portaria 344/1998 da Secretaria de Vigilância Sanitária do Ministério da Saúde. Só é droga o que a norma de complementação diz que é. E aqui mora o ponto: saber se determinada substância integra aquela lista não é questão de convicção, é questão de perícia. Ninguém identifica cocaína por print de WhatsApp. A tipicidade do art. 33 depende de um juízo técnico sobre a composição físico-química da substância, juízo que pressupõe duas coisas elementares: que a substância exista nos autos e que um perito a examine.

A Terceira Seção construiu essa linha com paciência. No HC 350.996/RJ (rel. Min. Nefi Cordeiro, j. 24/8/2016), assentou, à unanimidade, que o laudo toxicológico definitivo é imprescindível para a comprovação da materialidade, admitindo, excepcionalmente, o laudo de constatação provisório dotado de grau de certeza idêntico ao definitivo e elaborado por perito oficial, e registrou que a prova testemunhal não supre a ausência do laudo, porque só tem relevância quanto à autoria, não quanto à materialidade. No EREsp 1.544.057/RJ (rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe 9/11/2016), “uniformizou o entendimento de que a ausência do laudo implica absolvição, e não nulidade da sentença”. E no HC 686.312/MS (rel. para acórdão Min. Rogerio Schietti Cruz, j. 12/4/2023), extraiu a consequência lógica que faltava enunciar: nem mesmo excepcionalmente a prova testemunhal ou a confissão podem suprir a ausência do laudo, porque em um ou outro cenário, definitivo ou provisório, é necessário que haja droga apreendida. Sem corpo, não há delito que se prove.

O acórdão de junho de 2026 reafirma um detalhe que merece registro. As tratativas de comercialização, ainda que abundantes, podem caracterizar o crime de associação para o tráfico (art. 35 da Lei 11.343/2006), cuja configuração dispensa a apreensão na posse direta do agente. Mas não o tráfico em si. Confundir os dois é condenar pelo crime errado com a prova do outro.

Dias antes, a mesma Quinta Turma havia dito o mesmo com outras palavras, e com uma advertência a mais. No AgRg no HC 1.091.251/SC (rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, j. 19/5/2026, DJEN 26/5/2026), o paciente fora condenado a dez anos de reclusão com base em mensagens telemáticas e movimentações financeiras reputadas incompatíveis com a renda. As únicas apreensões dos autos diziam respeito a corréus. A sentença chegara a teorizar que a comprovação do tráfico poderia ocorrer por mensagens, áudios, interceptações, quebra de sigilo bancário e ostentação de padrão de vida. O STJ respondeu com uma frase que deveria ser afixada na porta de toda vara criminal: o livre convencimento motivado não autoriza suprir a ausência de prova técnica da existência do crime. O sistema de valoração racional da prova (CPP, art. 155) disciplina como o juiz aprecia o que existe. Não o autoriza a criar o que não existe. Convicção não é alquimia.

A lógica se estende para além da hipótese de apreensão zero. No AgRg no HC 1.004.803/PR (rel. para acórdão Min. Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, j. 3/3/2026, DJEN 30/4/2026), havia droga apreendida, 12 gramas de maconha e 2 gramas de crack, mas nada mais: nenhuma balança de precisão, nenhum petrecho, nenhum ato concreto de mercancia presenciado. A condenação por tráfico apoiava-se em denúncia anônima, na variedade das porções apreendidas e em depoimentos policiais, com invocação, ainda, do histórico penal do acusado. A Sexta Turma, por maioria, desclassificou a conduta para o art. 28 da Lei de Drogas, com uma advertência que dialoga diretamente com os casos anteriores: o histórico penal do acusado não é argumento apto a embasar a condenação, porque é inadmissível a prevalência do Direito Penal do autor sobre o Direito Penal do fato. O que se tinha dos autos, disse o voto condutor, era apenas a intuição acerca de eventual traficância. E intuição, no processo penal, tem o mesmo valor probatório do nada.

Convém, porém, nomear com precisão o que essa jurisprudência é, e o que ela não é. Não se trata de hostilidade genérica à prova indiciária nem de desconfiança apriorística da palavra policial. A prova está em dois julgados do mesmo período, ambos desfavoráveis à defesa. No AgRg no HC 1.073.144/CE (rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, j. 22/4/2026, DJEN 27/4/2026), denúncias anônimas especificadas, com indicação do ponto de venda e dos envolvidos, somadas ao arremesso de mochila contendo maconha, armas e munições diante do cerco policial, foram consideradas fundadas razões para o ingresso em domicílio sem mandado (CF, art. 5º, XI; CPP, arts. 240, § 1º, 244 e 245), e o depoimento dos policiais, valorado sob o contraditório, recebeu presunção relativa de veracidade (CPP, art. 156, caput). No RHC 273.232 AgR/MG (rel. Min. Cristiano Zanin, Primeira Turma do STF, j. 29/6/2026), o Supremo validou busca veicular deflagrada por denúncia anônima especificada, confirmada em patrulhamento e corroborada pelo arremesso de objeto sob o banco do motorista, de onde se apreenderam 32 pinos de cocaína e 30 pedras de crack, aplicando à hipótese a tese do RE 603.616/RO (Tema 280). A diferença entre esses casos e os anteriores não é ideológica. É probatória. No Ceará e em Minas havia droga apreendida, e a discussão se deslocou para a licitude da sua obtenção. Em São Paulo, em Santa Catarina e, materialmente, no Paraná, não havia prova do comércio, e nenhuma retórica preenche esse vazio.

Há, por fim, um dado que a advocacia criminal não pode ignorar, e que a honestidade intelectual manda registrar. A tese da imprescindibilidade da apreensão, consolidada na Terceira Seção do STJ, encontra resistência no Supremo. No ARE 1.476.455/MS (rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, j. 15/4/2024), o STF cassou o próprio acórdão do HC 686.312/MS, restabelecendo, naquele mesmo processo, a condenação fundada em interceptações e depoimentos, sem apreensão de droga, ao reafirmar que a materialidade pode ser demonstrada por outros meios (no mesmo sentido, HC 234.725 AgR, rel. Min. Gilmar Mendes, e a leitura do art. 167 do CPP no HC 130.265, rel. Min. Teori Zavascki). O quadro, portanto, é mais agudo do que uma simples divergência: o precedente que o STJ segue aplicando em 2026 foi, no seu caso de origem, revertido pela Primeira Turma do Supremo. Saber onde se litiga passou a ser parte da própria tese.

Por trás da tecnicidade, de novo, há uma escolha de civilização. A presunção de inocência, enquanto regra probatória, impõe ao acusador o ônus de provar a acusação por inteiro, e determina que somente a certeza, não a verossimilhança, pode lastrear uma condenação. Conversas de WhatsApp tornam a traficância provável. Chaves PIX a tornam plausível. Depoimentos policiais a tornam crível. Mas o processo penal não condena pelo provável, pelo plausível ou pelo crível. Condena pelo provado. Quando o Estado pede dez anos de prisão de alguém sem conseguir exibir um grama sequer da substância que diz ter sido vendida, o que ele pede, no fundo, é dispensa da prova do próprio crime. O STJ fez bem em negá-la. Porque a materialidade não é formalidade: é a fronteira entre punir um fato e punir uma narrativa.

Referências

BRASIL. Lei nº 11.343, de 23 de agosto de 2006. Institui o Sistema Nacional de Políticas Públicas sobre Drogas. Brasília: Presidência da República, 2006. Disponível em: https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2004-2006/2006/lei/l11343.htm. Acesso em: 8 jul. 2026.

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça (Quinta Turma). Agravo Regimental no Habeas Corpus n. 1.050.683/SP. Relator: Ministro Ribeiro Dantas. Julgado em 3 jun. 2026, DJEN 10 jun. 2026.

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça (Quinta Turma). Agravo Regimental no Habeas Corpus n. 1.073.144/CE. Relator: Ministro Joel Ilan Paciornik. Julgado em 22 abr. 2026, DJEN 27 abr. 2026.

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça (Quinta Turma). Agravo Regimental no Habeas Corpus n. 1.091.251/SC. Relator: Ministro Reynaldo Soares da Fonseca. Julgado em 19 maio 2026, DJEN 26 maio 2026.

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça (Sexta Turma). Agravo Regimental no Habeas Corpus n. 1.004.803/PR. Relator para acórdão: Ministro Rogerio Schietti Cruz. Julgado em 3 mar. 2026, DJEN 30 abr. 2026.

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça (Terceira Seção). Embargos de Divergência em Recurso Especial n. 1.544.057/RJ. Relator: Ministro Reynaldo Soares da Fonseca. DJe 9 nov. 2016.

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça (Terceira Seção). Habeas Corpus n. 350.996/RJ. Relator: Ministro Nefi Cordeiro. Julgado em 24 ago. 2016, DJe 29 ago. 2016.

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça (Terceira Seção). Habeas Corpus n. 686.312/MS. Relator para acórdão: Ministro Rogerio Schietti Cruz. Julgado em 12 abr. 2023, DJe 19 abr. 2023.

BRASIL. Supremo Tribunal Federal (Primeira Turma). Agravo Regimental no Recurso Extraordinário com Agravo n. 1.476.455/MS. Relator: Ministro Alexandre de Moraes. Julgado em 15 abr. 2024, DJe 24 abr. 2024.

BRASIL. Supremo Tribunal Federal (Primeira Turma). Agravo Regimental no Recurso Ordinário em Habeas Corpus n. 273.232/MG. Relator: Ministro Cristiano Zanin. Julgado em 29 jun. 2026.