O “falecido” princípio do duplo grau de jurisdição

O X da questão

Antes de mais nada, é preciso compreender o busílis — ou, melhor dizendo, o próprio “xis da questão” —, que aqui reside em uma fala do Ministro Alexandre de Moraes.

Durante o julgamento da AO 2.870 AgR/DF, submetida a julgamento pela Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, o Ministro Alexandre de Moraes cravou que não existe um princípio constitucional do duplo grau de jurisdição. Daí se extrai um grande questionamento: esse princípio chegou a existir e faleceu ou sempre foi inexistente e, sobretudo, uma criação da doutrina?

Não se nega que o Ministro Alexandre de Moraes é um dos grandes constitucionalistas do ordenamento jurídico pátrio. Não à toa ocupa uma cadeira na Corte Suprema brasileira. No entanto, nesse ponto, conforme demonstra a própria doutrina majoritária, ele cometeu um equívoco.

Reflitam comigo: estaríamos em um Estado Democrático de Direito se um ato estatal — decisão judicial — não tivesse qualquer controle e não pudesse ser revisto? Onde haveria direito nisso? Está aí a importância do princípio do duplo grau de jurisdição.

Esse princípio, em verdade, é consectário da democracia, em que os atos emanados pelo Estado não são absolutos e podem ser revistos, principalmente na via judicial. Trata-se de garantir o próprio controle popular, sobretudo na seara do Poder Judiciário, onde seus componentes não são eleitos pelo povo.

Antonio Carlos de Araújo Cintra, Ada Pellegrini Grinover e Cândido Rangel Dinamarco (2003) compartilham desse pensamento, ao atestarem que “o principal fundamento para a manutenção do princípio do duplo grau de jurisdição é de natureza política”. Isto é, dada a incipiência do “controle popular sobre o exercício da função jurisdicional”, é imprescindível a existência de um mandamento de otimização que “exerça ao menos o controle interno sobre a legalidade e a justiça” dos provimentos jurisdicionais (Pedra, 2006).

O pensamento do Ministro Alexandre de Moraes não é único, tampouco adveio de vozes da sua cabeça. A oposição ao duplo grau de jurisdição remonta à Revolução Francesa, quando os novos detentores do poder enxergavam no recurso uma espécie de elitismo, caracterizada sob o fundamento de que os juízes de segundo grau exerceriam uma espécie de “mando” sobre os magistrados de primeiro grau (Pedra, 2006).

Esse pensamento arcaico — para não dizer medieval — descuidou-se de rememorar os ensinamentos de Montesquieu (1994), os quais, ao que parece, naquele momento da história e para os atuais críticos do duplo grau de jurisdição, foram esquecidos. Muito antes da Revolução Francesa, o filósofo francês já alertava para o grande perigo decorrente da ausência do duplo grau de jurisdição: o juiz, ciente de que suas decisões não estariam sujeitas a qualquer controle, certamente daria passos largos para se tornar despótico.

No processo penal, o duplo grau de jurisdição é essencial para evitar essa tirania. Basta pensar que um único juiz decida sobre um dos bens mais preciosos do ser humano — a liberdade de locomoção —, o que soa, no mínimo, arbitrário.

Por isso, é preciso combater aqueles que insistem em retirar a constitucionalidade do princípio do duplo grau de jurisdição, especialmente porque a fala aqui retratada foi proferida por um Ministro da Suprema Corte do nosso País. A liberdade, de grande valia para o ser humano, não pode ser tratada como se qualquer coisa fosse.

 

Duplo grau: proteção que tentam matar

O texto normativo não exaure a norma. Se assim não fosse, nunca poderia se falar da estatura constitucional do princípio da segurança jurídica, postulado do Estado Democrático de Direito (CF, art. 1º). Por conseguinte, é perfeitamente possível extrair norma de onde não há texto.

É justamente este o alicerce dos princípios constitucionais implícitos, a sua extração mediante a hermenêutica jurídica, porquanto a norma, em muitos casos, diz mais do que está disposto, retirando-se das suas entrelinhas princípios que orientam o ordenamento jurídico.

Quando se fala na inexistência de um princípio constitucional do duplo grau de jurisdição, não apenas a proteção que este confere aos jurisdicionados é afetada, mas também a própria interpretação que, nesse cenário, encontra-se morta. Talvez seja essa a maior gravidade.

A hermenêutica é atacada e fragilizada hodiernamente. Falas como a do Ministro Alexandre de Moraes apenas reforçam isso. Ora, retira-se o poder de interpretação para que exista apenas a famigerada literalidade — da norma não se pode extrair nada além do que está escrito. Nesse sentido, é de se indagar, para que serviria o Direito? Qual seria o motivo de existir um judiciário para se interpretar a norma e extrair como deve ser aplicada ao caso concreto?

Os doutrinadores perderiam a sua própria função; a jurisprudência não deveria mais existir. Veja-se a problemática que o afastamento da hermenêutica causaria. Por esse motivo, é preciso sempre relembrar: sem interpretação não há direito.

Sob essa óptica, Manoel Gonçalves Ferreira Filho (1997, p. 84), analisando o artigo 5º, § 2º, da Constituição Federal, esclarece que “o dispositivo em exame significa simplesmente que a Constituição brasileira ao enumerar os direitos fundamentais não pretende ser exaustiva”. Dito de outro modo, “além desses direitos explicitamente reconhecidos, admite existirem outros, decorrentes dos regimes e dos princípios que ela adota, os quais implicitamente reconhece”.

Nesse caminho, Nelson Nery Junior (1997), ao tratar dos princípios fundamentais constantes na Constituição Federal, identifica os princípios implícitos mediante a aplicação da interpretação sistemática da norma maior. Assim, percebe-se a presença do princípio do duplo grau de jurisdição, mormente porque a Constituição Federal consigna a existência de tribunais, isto é, órgãos do poder judiciário que têm competência para julgar causas originariamente e em grau de recurso. Daí infere-se que a mera existência de tribunais, ou seja, juízos de primeiro grau e segundo grau, remonta ao necessário duplo grau de jurisdição.

De maneira a reverberar o exposto, Ingo Wolfgang Sarlet (1996), mais um doutrinador constitucionalista que reconhece a existência do princípio do duplo grau na Constituição Federal, identifica-o em disposição diferente da mencionada por Nelson Nery Junior. Ao analisar o art. 5º, inciso XXXV, da Constituição Federal, entende o constitucionalista que, ao rezar esse dispositivo que “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça de direito”, o princípio se encontraria abrangido.

A conclusão de Ingo Sarlet (1996) é lógica. Em nenhum momento o acesso à justiça pode ser obstado. Se, de fato, não houvesse um princípio constitucional do duplo grau de jurisdição, a norma constante no art. 5º, inciso XXXV, seria utópica. Isso porque, mediante lesões ou ameaças ao direito — o próprio Poder Judiciário comete essas transgressões, diga-se de passagem — não haveria possibilidade de se revisar eventual provimento jurisdicional desfavorável. Essa revisão é de suma importância quando se trata de infringência a direitos e garantias fundamentais — como a liberdade.

O renomado doutrinador constitucionalista não para por aí. Além do dispositivo mencionado, também é perfeitamente possível extrair o princípio do duplo grau de jurisdição dos incisos LIV e LV do art. 5º da Constituição Federal, que tratam, respectivamente, dos princípios do devido processo legal e da ampla defesa.

No processo penal, esse último princípio somente é verificado com a disponibilização ao acusado de todos os meios legais, provas e recursos para promover sua defesa. Logo, como bem lembra o jurista, o acesso à segunda instância está intrinsecamente ligado à ampla defesa, da qual também se extrai o princípio constitucional do duplo grau de jurisdição (Sarlet, 1996).

Ada Pellegrini Grinover (1998), na mesma linha dos doutrinadores citados, identifica o duplo grau de jurisdição como uma garantia fundamental. Para tanto, vale-se da interpretação da existência de princípios constitucionais implícitos, dos quais o princípio do duplo grau de jurisdição seria espécie (Amado, 2017). Sob esse aspecto, nota-se que o duplo grau de jurisdição é consectário do princípio do devido processo legal, garantia intrínseca do processo penal de qualquer regime democrático.

Não há, portanto, qualquer dificuldade em se verificar que o princípio do duplo grau de jurisdição insere-se no rol dos princípios constitucionais implícitos. O que existe é reticência em reconhecer direitos implícitos, principalmente se tratando daqueles que repercutirão na seara penal.

Exige-se uma grande quebra de paradigmas para o desenvolvimento de qualquer direito no processo penal, mormente porque ainda há resquícios do sistema inquisitório no ordenamento pátrio. Além disso, tais resquícios são principalmente verificáveis no princípio do duplo grau de jurisdição, uma vez que os recursos nascem e são concebidos para servirem ao sistema inquisitório (Lopes Júnior; Mendes, 2018).

Demais disso, a garantia do duplo grau de jurisdição não é apenas uma construção da doutrina majoritária. Trata-se de prerrogativa cuja existência é verificada mediante a simples interpretação literal dos dispositivos constantes nos tratados internacionais de direitos humanos ratificados pelo Brasil sem qualquer reserva, como se extrai dos Decretos 678/92 e 592/92.

Nesse rol de instrumentos internacionais, destaca-se a Convenção Americana sobre Direitos Humanos (CADH) — comumente conhecida como Pacto de San José da Costa Rica (Decreto 678/1992) —, cujo artigo 8º, item 2, alínea “h”, institui um direito de especial importância. Nesse dispositivo, é assegurado a qualquer indivíduo a prerrogativa de submeter a decisão condenatória à apreciação de órgão jurisdicional de instância superior (Brasil, 1992b).

De igual sorte, o Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos (Decreto 592/1992), em seu artigo 14, item 5, estabelece que todo indivíduo condenado criminalmente possui a garantia de ver sua condenação e a respectiva pena reexaminadas por um tribunal hierarquicamente superior (Brasil, 1992a).

Essas são as regras do jogo. O processo penal e o princípio constitucional — agora, para não se esquecer, deve sempre se mencionar o seu caráter constitucional — do duplo grau de jurisdição são indissociáveis, razão pela qual Luigi Ferrajoli (1996) afirma que este princípio é garantia de liberdade contra arbitrariedades.

Adotar a linha da ausência de caráter constitucional do duplo grau de jurisdição é caminhar na linha da interpretação desmedida dos Tratados Internacionais de Direitos Humanos, no estrito caminho do que o professor André de Carvalho Ramos (2019) convencionou chamar de “tratados internacionais nacionais”. Vale dizer, a interpretação dos tratados internacionais é subjugada pela conveniência do julgador.

Em certos casos, entende-se que os direitos contidos na Convenção Americana de Direitos Humanos são direitos e garantias fundamentais, enquanto em outros, apenas pelo bel prazer de quem julga, dá-se interpretação distinta, de modo a afastar direitos do acusado. A todo custo encontram-se maneiras de acuar o acusado e, sobretudo, deixar quem deveria ter especial proteção desamparado.

Não se pode descurar que, a teor do artigo 5º, § 2º, da Constituição Federal, os direitos e as garantias previstos no Pacto de San José da Costa Rica e no Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos integram o rol dos direitos fundamentais. Trata-se, portanto, de direitos e garantias autoaplicáveis (CF, art. 5º, § 1º). Logo, é indubitável a existência, no sistema brasileiro, do princípio constitucional do duplo grau de jurisdição.

O princípio do duplo grau de jurisdição é uma garantia fundamental no processo penal, implicitamente assegurada pela Constituição Federal e expressamente consignada pelos tratados internacionais de direitos humanos dos quais o Brasil é signatário. Não se pode deixar morrer uma garantia tão importante.

Isso porque os fundamentos desse princípio — as razões de sua existência — inserem-se na inafastável necessidade da reanálise das condenações penais, porquanto trata-se de decisões jurisdicionais nas quais a gravidade é intrínseca. A dupla conformidade em matéria penal, sob esse viés, nos termos do ensinamento de Julio Maier (2004), é conditio sine qua non para aplicação da pena.

Não bastasse isso, serve para a consecução de um dos maiores direitos dos indivíduos — o qual muitas vezes não tem sua devida importância consagrada —, a presunção de inocência. Não haveria direito, tampouco democracia, se um único juiz — repisa-se, não eleito pelo povo — pudesse desconstituir a inocência dos acusados no processo penal mediante sentença, uma decisão de natureza singular. Nesse aspecto, o professor Gustavo Henrique Badaró (2018) preleciona que o recurso permite a manutenção do estado de inocência até o trânsito em julgado.

Para tanto, é preciso não apenas lembrar, mas frisar que o princípio do duplo grau de jurisdição é constitucional e, portanto, uma garantia fundamental no processo penal. Os dizeres em contrário apenas reforçam o que deve ser feito no atual tempo sombrio que a hermenêutica enfrenta: a maior arma do jurista ainda é — apesar de quererem tirar a todo custo e criarem a “conveniência interpretativa” — a interpretação.

 

O entendimento minoritário não pode virar regra

Além do exposto anteriormente, é necessário frisar como esse entendimento do ministro Alexandre de Moraes fere todos os princípios previstos na Constituição Federal de 1988 e no Código de Processo Penal, que foram legislados justamente para que o indivíduo garanta o direito de defesa.

O princípio da ampla defesa anda juntamente com o duplo grau de jurisdição, dado que ambos asseguram que o acusado utilize todos os meios e recursos legais disponíveis para provar sua inocência. Por um lado, o primeiro certifica que o então acusado possui um julgamento com dignidade; por outro lado, o segundo garante a veracidade do primeiro julgamento, pois verifica se a lei foi utilizada de forma correta, como previsto.

Ademais, diminuir a importância do duplo grau de jurisdição bate de frente com o devido processo legal, que assegura que o Estado só pode punir alguém ou restringir seus direitos se seguir diretamente as regras e os procedimentos estabelecidos em lei. Trata-se, portanto, de uma regra indissociável do jogo — o processo penal pode não parecer e muitas vezes não é, mas se estamos em um sistema acusatório, deveria se utilizar do modelo adversarial —, a qual somente pode ser afastada nos casos previstos na Constituição Federal.

Sendo assim, essa regra é excepcionada pela própria Constituição quando determina o foro por prerrogativa de função, isto é, este advém do próprio poder constituinte originário. Desse modo, não cabe ao judiciário dar interpretação que não seja conforme aos mandamentos estabelecidos na Constituição, tampouco restringir o âmbito de aplicação de um preceito fundamental, por se tratar de garantia inafastável dos acusados no processo penal.

Não por outro motivo, Ingo Sarlet (1996, p. 27) alerta que “poder-se-ia seriamente duvidar da constitucionalidade de uma supressão, ou mesmo de uma restrição substancial, ainda que não em todos os casos, do acesso ao duplo grau de jurisdição”. Isso, pois, na presença de uma supressão além das constitucionalmente previstas, estaria “sendo tangenciados direitos fundamentais (a liberdade, por exemplo) e valores inerentes ao princípio maior da dignidade humana”.

Sob essa óptica, a importância do duplo grau de jurisdição reside na prevenção do arbítrio decorrente da atuação isolada de um único magistrado, que pode, eventualmente, proferir decisões incompatíveis com o ordenamento jurídico. A liberdade não pode ser colocada em xeque apenas por um único indivíduo que, embora seja perfeitamente técnico e capaz para tanto, não foi eleito pelo povo.

Todo o poder emana do povo (CF, art. 1º, parágrafo único). O duplo grau de jurisdição existe justamente por isso. É preciso que haja um controle dos atos daqueles que não foram eleitos pelo povo. Nada mais democrático do que esse controle ser realizado por um órgão colegiado, a fim de garantir o essencial: ocorrer a restrição da liberdade apenas naqueles casos em que se mostrar necessária.

 

Referências

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Nota

* O presente trabalho conta com 3 autores, uma vez que dois deles — os graduandos —, participam de um mesmo projeto de extensão, a Liga Acadêmica de Direito Penal da Unimontes (Ladpen). Nesse projeto, o foco principal é o estudo do Direito Penal por meio de uma visão crítica.