Epistemologia da exceção: valoração da prova e a construção processual do inimigo

Há uma pergunta que insiste em não se deixar responder: o que é necessário para alcançar, com segurança, a verdade dos fatos? Embora aparentemente técnica, essa indagação ultrapassa a dogmática processual e envolve a definição do tipo de erro que a sociedade está disposta a tolerar e de quem suportará seus custos. Partindo dessa premissa, este trabalho questiona se essa escolha é aplicada de forma uniforme ou se existem acusados para os quais, silenciosamente, a régua probatória se encurta.

Sustenta-se que não há uniformidade. A jurisprudência brasileira parece revelar, na prática, um duplo regime de exigência probatória: um mais rigoroso, destinado ao “cidadão”, e outro mais flexível, aplicado àqueles previamente classificados como inimigos.

Ao formular a categoria do “direito penal do inimigo”, Günther Jakobs descreveu a coexistência de um direito penal do cidadão, voltado à preservação da vigência da norma, e de um direito penal do inimigo, orientado ao combate de perigos (Jakobs; Meliá, 2003, p. 33). O presente estudo investiga como essa cisão se projeta na análise da prova e como é alimentada por pressões externas ao processo que antecedem e condicionam o exame racional dos elementos produzidos em contraditório.

Nesse contexto, é oportuno recordar a imagem de Francesco Carnelutti (1995, p. 11) em As Misérias do Processo Penal, ao descrever o advogado como aquele que aceita sentar-se “sobre o último degrau da escada ao lado do acusado”. A metáfora revela um dado incômodo: o processo penal está longe de ser um mecanismo neutro de busca da verdade, constituindo-se em espaço de relações de poder no qual o acusado frequentemente ocupa a posição mais vulnerável.

Carnelutti (1995, p. 16) também advertia para a “invasão da imprensa” sobre o processo penal, capaz de converter o julgamento em espetáculo e o acusado em culpado antes mesmo da condenação. A cobertura midiática não apenas relata fatos; ela constrói enquadramentos interpretativos (frames), definindo previamente quais narrativas parecem verossímeis e quais versões serão recebidas com desconfiança.

A essa pressão soma-se uma dimensão institucional e política, alimentada pela exploração da segurança pública como capital político. O clamor por respostas penais produz incentivos concretos capazes de influenciar a condução do processo e a valoração da prova.

O julgador, ainda que não o reconheça, decide inserido nesse campo de forças. Como a contaminação cognitiva opera, em regra, abaixo do limiar da consciência, a absolvição de um réu já tratado pela opinião pública como culpado tende a ser percebida não como expressão da presunção de inocência, mas como falha do sistema de justiça.

É esse fenômeno que se pretende denominar epistemologia da exceção: a suspensão seletiva das exigências epistêmicas em relação a determinados sujeitos, favorecida pelo vazio normativo do processo penal brasileiro e pela permeabilidade desse vazio a pressões externas.

O déficit normativo do standard probatório

A epistemologia judiciária contemporânea, conforme sistematizada por Gimenez (2023), parte do diagnóstico de que o livre convencimento motivado, ao libertar o juiz das amarras da prova legal, não solucionou o problema da valoração da prova; ao contrário, abriu-o. Se o julgador não está mais vinculado a tabelas legais que determinam o valor de cada meio probatório, torna-se necessário definir quando uma hipótese acusatória pode ser considerada provada.

Essa tarefa deveria ser desempenhada pela epistemologia, por meio de métodos racionais de valoração, e pelo legislador, mediante a fixação do standard probatório exigido para a condenação. O problema é que, na maior parte dos ordenamentos, e o Brasil não é exceção, esse standard nunca foi explicitado. O artigo 155 do Código de Processo Penal prevê a livre apreciação da prova produzida em contraditório, mas não estabelece o grau de suficiência necessário para considerar um fato provado.

A indefinição reproduz uma tensão histórica da valoração probatória. Entre a rigidez da tarifa legal e o subjetivismo da íntima convicção consolidou-se a livre convicção, que devolveu ao juiz a tarefa de valorar a prova segundo a lógica, a experiência e a ciência disponíveis, sem definir, contudo, quanto de prova é suficiente para considerar um enunciado fático demonstrado (Rodríguez Serpa; Tuirán Gutiérrez, 2011, p. 196-205). Como observam os autores, a livre convicção não resolve o problema da valoração da prova, mas apenas o desloca para a busca de critérios racionais de decisão.

Entre os modelos de valoração propostos, destaca-se o fundado em esquemas de confirmação ou probabilidade indutiva, que permite avaliar em que medida a hipótese acusatória resiste às explicações alternativas compatíveis com a prova produzida. A disponibilidade teórica desse modelo, contudo, não garante sua aplicação honesta. O vazio normativo converte-se em porta de entrada para influências externas: sob o pretexto de avaliar o grau de confirmação de uma hipótese, o julgador pode simplesmente reproduzir crenças previamente condicionadas pela narrativa midiática, pelo clamor institucional e pelas pré-compreensões sociais acerca do acusado e do delito imputado.

Esse vazio constitui o que Ferrer Beltrán (2010) denomina de “calcanhar de Aquiles” dos sistemas de controle da arbitrariedade judicial. Sem um critério claro de suficiência probatória, o juízo de fato deixa de ser um problema epistêmico controlável e converte-se em questão de convicção. Fórmulas como “convicção estável” ou “crença altamente provável” não eliminam a indeterminação; apenas a revestem de linguagem aparentemente técnica.

Nesse contexto, a lógica do inimigo pode operar sem deixar rastros. Ausente um critério objetivo sobre quanto provar, a intensidade da prova exigida passa a variar em função de quem é o acusado, do tipo de crime imputado e das narrativas sociais construídas previamente sobre determinados perfis de réus. O vazio normativo, portanto, não é mera lacuna técnica, mas condição estrutural para que fatores estranhos à prova dos autos, como a cobertura midiática, a pressão institucional e o estigma social, se convertam em convicção judicial.

O fenômeno projeta-se, ainda, sobre a garantia do juiz natural. Como observa Badaró (2020), a vedação aos tribunais de exceção surgiu precisamente para impedir a criação de órgãos destinados a julgar inimigos específicos, fora das regras gerais aplicáveis a todos. A epistemologia da exceção funciona, contudo, como um tribunal de exceção invisível: não é necessário afastar o acusado de seu juiz natural; basta variar silenciosamente o standard de prova que lhe será aplicado. A garantia formal do juiz natural permanece intacta, enquanto a garantia substancial de um julgamento submetido aos mesmos critérios epistêmicos se dissolve no vazio normativo.

Ferrajoli já advertia que o livre convencimento, deturpado, converteu-se em uma das páginas mais amargas da história das instituições penais. Talvez seja necessário admitir que, sem um standard probatório objetivamente definido, mesmo a exigência de motivação das decisões é insuficiente para conter essa deturpação. A ausência de um parâmetro verificável permite que a mesma estrutura argumentativa justifique, sem perceber a própria contradição, tanto o rigor extremo quanto a complacência extrema, abrindo espaço para a operação silenciosa da epistemologia da exceção.

A expansão do direito penal como solo fértil para a exceção

O fenômeno aqui examinado não pode ser compreendido fora do contexto descrito por Jesús María Silva-Sánchez (2013, p. 35) em sua leitura da sociedade do risco. Segundo o autor, sociedades marcadas pela sensação difusa de insegurança e pela crescente demanda por proteção tendem a expandir o direito penal, criando novos tipos penais, antecipando a tutela para momentos cada vez mais distantes da lesão e endurecendo penas como resposta simbólica ao medo coletivo.

Essa expansão não ocorre de maneira uniforme. Ela se intensifica precisamente nos espaços em que a sociedade já identificou um inimigo a combater, dando origem ao chamado direito penal de duas velocidades: uma mais garantista e outra mais flexível em matéria de garantias, destinada à criminalidade percebida como mais perigosa (Silva-Sánchez, 2013, p. 193).

A epistemologia da exceção constitui o componente probatório dessa segunda velocidade. Se o direito penal material admite, para determinados delitos, a antecipação da tutela e o endurecimento da resposta, não surpreende que o processo penal acompanhe esse movimento por meio do afrouxamento silencioso da exigência probatória. Como observam Lopes Júnior e Henz, a necessidade social de punir faz com que, quanto mais determinado sujeito seja previamente percebido como culpado, menos prova se exija para confirmar essa conclusão (Lopes Júnior; Henz, 2021, p. 74-76).

Esse movimento colide com os parâmetros consolidados pelas cortes internacionais de direitos humanos, que vinculam a legitimidade da condenação à demonstração da culpa além de dúvida razoável e atribuem integralmente à acusação o ônus da prova (Corte IDH, 2017; Estatuto de Roma, 1998, art. 66; TEDH, 1988). Ao mesmo tempo, o sistema internacional impõe aos Estados o dever de investigar com devida diligência crimes que atingem desproporcionalmente grupos vulneráveis, vedando standards probatórios que inviabilizam sistematicamente sua responsabilização.

A epistemologia da exceção viola essas obrigações em ambas as direções possíveis. Quando rebaixa o standard em prejuízo do acusado-inimigo, afronta a presunção de inocência; quando o eleva contra vítimas de delitos estruturalmente clandestinos, viola o dever estatal de proteção e investigação diligente. Em ambos os casos, o problema é o mesmo: a ausência de um critério estável e aplicado de maneira consistente, independentemente de quem ocupa cada lado da relação processual.

A exceção em prática: rebaixamento probatório e crimes clandestinos

O fenômeno não é mera conjectura teórica. Aury Lopes Júnior e Katherine Henz (2021, p. 72-73) demonstram, com base em ampla jurisprudência, que o roubo majorado pelo emprego de arma de fogo vem sendo julgado mediante um standard probatório sistematicamente rebaixado. Consolidou-se o entendimento de que a palavra da vítima, mesmo sem apreensão ou perícia da arma, é suficiente para sustentar a majorante, apesar do significativo aumento de pena dela decorrente.

Esse rebaixamento não se distribui aleatoriamente. Ele se concentra em crimes e perfis de acusados já identificados social e midiaticamente como inimigos: o assaltante armado, o traficante ou, em determinados contextos históricos, o autor de crimes contra a mulher.

Nos delitos sexuais e de violência doméstica, o problema assume contornos distintos. Não se questiona a especial relevância da palavra da vítima, justificada pela clandestinidade desses delitos. O que se discute é sua eventual conversão em substituto do standard probatório, dispensando a corroboração mínima necessária à condenação.

Como observa André Szesz (2022, p. 1025-1026), historicamente o problema era inverso: a vítima de crimes sexuais enfrentava um standard inflacionado, sendo frequentemente obrigada a demonstrar que não contribuiu para a ocorrência do fato. Esse descrédito decorria de estereótipos de gênero e de expectativas sociais sobre a vítima considerada “crível”.

Em reação a esse cenário, a doutrina passou a defender maior atenção à palavra da vítima, em razão da dificuldade estrutural de produção de provas. O problema é que a jurisprudência brasileira parece ter convertido essa atenção especial em um mecanismo de rebaixamento semelhante ao identificado no roubo armado. O STJ tem reiteradamente afirmado que a palavra da vítima pode ser suficiente para a condenação, aferindo sua força probatória pela firmeza, coerência e riqueza de detalhes do relato, sem exigir elementos externos de corroboração (Szesz, 2022, p. 1033).

Tem-se, assim, dois movimentos historicamente distintos, mas estruturalmente idênticos: primeiro, um standard inflacionado que desacredita a vítima; depois, um standard rebaixado que dispensa qualquer corroboração mínima. Em nenhum dos casos houve um critério estável, aplicável independentemente de quem acusa ou de quem é acusado.

Com base na jurisprudência espanhola sistematizada por Ramírez Ortiz, Szesz (2022, p. 1029-1032) propõe um caminho intermediário. O testemunho da vítima, embora especialmente relevante, não é suficiente por si só. Sua fiabilidade deve ser aferida pelos critérios de credibilidade subjetiva, verossimilhança e persistência do relato, sem dispensa de elementos externos de corroboração.

Esse modelo oferece um parâmetro verificável e independente da identidade social dos sujeitos processuais.

A lógica da exceção, contudo, tende a expandir-se uma vez normalizada em determinada categoria de delitos. No voto proferido na APN 470, a Ministra Rosa Weber invocou a flexibilização admitida nos crimes sexuais para justificar solução semelhante nos chamados “delitos de poder”, sob o argumento de que a capacidade de ocultação do ilícito dificultaria a produção da prova (SZESZ, 2022, p. 1023). O episódio evidencia que, uma vez admitida em um contexto específico, a flexibilização do standard torna-se precedente para novos rebaixamentos.

Os dados empíricos indicam, porém, que essa estratégia não resolve o problema que pretende enfrentar. Segundo estimativas do Ipea, apenas pequena parcela dos estupros consumados chega ao conhecimento das autoridades e fração ainda menor resulta em investigação e denúncia (Szesz, 2022, p. 1034). Facilitar condenações em casos duvidosos não altera significativamente esse cenário e produz, como efeito colateral, o aumento do risco de condenações equivocadas.

O diagnóstico converge com o formulado por Lopes Júnior e Henz para o roubo armado: diante de deficiências investigativas estruturais, o sistema penal responde não investigando melhor, mas rebaixando o critério que deveria controlar a qualidade da investigação realizada. Sob esse prisma, a epistemologia da exceção não é apenas instrumento de seletividade contra o inimigo, mas também um substituto barato para reformas estruturais que as instituições de investigação criminal há muito postergam.

Considerações finais

Não se pretende oferecer uma fórmula definitiva para o problema do standard probatório no processo penal brasileiro. O que se pode afirmar, com maior segurança, é que a primeira condição para conter a epistemologia da exceção consiste em reconhecer sua existência: o vazio normativo em torno do standard de prova não é neutro e tem sido ocupado por critérios extraepistêmicos que decidem, antes mesmo da instrução, quem merece o benefício da dúvida.

A proposta de Gimenez, fundada na exigência cumulativa de elevada probabilidade de confirmação da hipótese acusatória e na inexistência de hipótese defensiva minimamente amparada pela prova, possui o mérito de devolver ao standard um conteúdo verificável, independente da crença subjetiva do julgador ou da identidade social do acusado. Aplicada com rigor, ela dificulta a manipulação seletiva da exigência probatória: ou a hipótese acusatória resiste ao mesmo grau de exigência para qualquer réu, ou não resiste para nenhum.

Nos crimes clandestinos, especialmente os de gênero, a resposta não está no rebaixamento simétrico do standard em prejuízo do acusado. O caminho parece residir no reconhecimento de que a palavra da vítima pode possuir especial relevância probatória, desde que apreciada à luz de critérios de credibilidade subjetiva, verossimilhança e persistência e corroborada por elementos contextuais verificáveis. O que se rejeita não é o peso da palavra da vítima, mas sua transformação em dogma infalível, incompatível com o ônus probatório atribuído à acusação pelo artigo 156 do Código de Processo Penal, como adverte Szesz (2022, p. 1027-1028).

Talvez a única certeza que resta ao final desta reflexão seja a de que nenhum processo penal está imune à tentação de transformar a prova em instrumento de confirmação do que a sociedade já decidiu acreditar. A diferença entre um processo justo e um processo capturado pela exceção não está na ausência dessa tentação, mas na existência de mecanismos capazes de torná-la visível, contestável e, na medida do possível, contida.

Enquanto o processo penal não definir, de forma mais precisa, o que significa estar provado, continuará correndo o risco de decidir menos a partir das provas produzidas e mais a partir de quem ocupa o banco dos réus.

Referências

BADARÓ, Gustavo Henrique. Juiz natural no processo penal. São Paulo: Thomson Reuters, 2020.

CARNELUTTI, Francesco. As misérias do processo penal. Tradução: José Antônio Cardinalli. São Paulo: Conan, 1995.

FERRER BELTRÁN, Jordi. Considerações sobre o conceito de motivação das decisões judiciais. Trad. Janaina Roland Matida. Revista Brasileira de Filosofia, v. 59, n. 234, p. 291-312, jan./jun. 2010.

GIMENEZ, Gabriel Gomes. Epistemologia Judiciária e Prova Penal. 2023.

JAKOBS, Günther; CANCIO MELIÁ, Manuel. Derecho penal del enemigo. Madrid: Civitas Ediciones, 2003.

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SILVA-SÁNCHEZ, Jesús-María. A expansão do direito penal. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013.

SZESZ, André. O standard de prova para condenação por crimes sexuais: é viável e eficaz a flexibilização da exigência de corroboração probatória em crimes dessa espécie com o objetivo de redução da impunidade? Revista Brasileira de Direito Processual Penal, v. 8, n. 2, p. 1007-1041, mai./ago. 2022.

Nota

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