A detração pela metade

A detração é uma operação simples. Todo tempo de liberdade que o Estado toma de alguém em razão de um processo deve ser devolvido no acerto final da pena. Detrair, do latim detrahere, é abater o crédito (Souza; Japiassú, 2023, p. 421). E é exatamente disso que se trata. O tempo de restrição sofrido antes da condenação é crédito do acusado contra o Estado.

O art. 42 do Código Penal manda computá-lo na pena desde 1940, e o art. 387, §2°, do Código de Processo Penal manda considerá-lo já na fixação do regime inicial. Quando não realizado em sentença, deverá ser reconhecido pelo Juízo da Execução, inclusive para fins de regime prisional.

O Decreto 949, de 5 de novembro de 1890, já previa a detração da prisão preventiva sobre a pena (Zaffaroni et al., 2026, p. 489-490). Isso não é generosidade legislativa. É aritmética elementar da legalidade. O tempo já foi contado. Já pesou. Não pode ser cobrado novamente. E repare no que o instituto nunca perguntou. Nunca perguntou quanto vale o tempo tomado, apenas quanto tempo foi tomado. A detração mede tempo, não equivalência. Guarde essa distinção. Ela decide tudo o que vem adiante.

Escrevi nesta coluna que direito não é benefício, e que chamar direitos da execução penal por nomes menores prepara o terreno para entregá-los pela metade (Roehrig, 2026). O Supremo Tribunal Federal está a caminho de oferecer a demonstração mais didática dessa tese. No Tema 1.454 da Repercussão Geral, a Corte discute se o recolhimento domiciliar noturno e nos dias de folga, medida cautelar do art. 319, V, do CPP, deve ser detraído da pena. O voto do relator reconhece o direito. E, no mesmo movimento, cria uma régua que o encolhe conforme piora a situação de quem cumpre pena. É essa régua que precisa ser discutida antes que vire tese vinculante.

As visões em disputa

Sobre a detração das cautelares diversas da prisão, duas visões se formaram. A primeira é a da literalidade. O art. 42 fala em prisão, e quem cumpriu recolhimento noturno não esteve “preso”. É a leitura que parte dos tribunais estaduais ainda pratica. A segunda parte de outra pergunta. Não interessa o rótulo da medida, interessa o que ela fez com a liberdade de quem a suportou. O rol do art. 42 não é taxativo, e a analogia in bonam partem é sempre legítima em favor do réu. Tourinho Filho (2024, p. 503) foi direto sobre o art. 319, V: por implicar, “como efetivamente implica, séria restrição ao direito de liberdade”, o período “também deve ser considerado” na detração. Queiroz e Santin (2024, p. 602) fecham o raciocínio. Se a lei autoriza a detração “para restrições mais graves à liberdade, há de admitir, com maior razão, para as menos graves”.

Zaffaroni et al. (2026, p. 79 e 102-103) lembram que a afirmação de que “a prisão preventiva não é uma pena” integra o rol de proposições que o direito penal repete sem nenhuma verificação, sendo a preventiva, com razão, considerada pena antecipada. Na América Latina, para mais da metade das pessoas presas, “a verdadeira sentença condenatória é o auto que dispõe a pretendida medida cautelar”^[1] (Zaffaroni, 2020, p. 15). O tempo do processo é tempo de pena para quem o vive.

Foi a segunda visão que prevaleceu. No Tema 1.155, em 2022, a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça fixou, por unanimidade e em rito repetitivo, que o recolhimento obrigatório noturno e nos dias de folga, por comprometer o status libertatis, deve ser detraído da pena, em homenagem à proporcionalidade e ao non bis in idem; que a monitoração eletrônica não é condição indeclinável, pois a tornozeleira é atribuição do Estado; e que as horas de recolhimento se convertem em dias, desprezada a fração inferior a vinte e quatro horas. Repare no que o STJ não fez. Não fracionou o desconto conforme o regime. Não mandou esperar a progressão. Mandou abater, para todo mundo, o tempo de efetivo recolhimento^[2].

A tese vinha sendo aplicada havia quase quatro anos, com a força vinculante do art. 927, III, do CPC, embora com resistência. Tribunais estaduais seguem negando a detração, e o STJ segue cassando essas decisões, muitas vezes de ofício, em julgados que alcançam inclusive quem cumpre pena restritiva de direitos^[3]. O próprio STF dizia que a matéria era infraconstitucional e recusava-se a revisá-la.

Os casos e a antecipação do julgamento

Em abril de 2026, porém, o Plenário Virtual reconheceu repercussão geral no RE 1.598.180/SC e chamou a questão para si. O voto do relator, ministro Cristiano Zanin, apresentado em junho, reconhece a detração como exigência constitucional, fundada na culpabilidade, na proporcionalidade e na vedação ao bis in idem. Mas condiciona o desconto à semelhança e homogeneidade entre a cautelar e a pena imposta, variável conforme o regime. Daí a régua proposta na tese. Detração integral no regime aberto. Um dia de pena para cada dois de recolhimento no semiaberto. No fechado, nada por ora. O desconto fica diferido para depois da progressão, quando se aplicará o dois por um. O julgamento foi suspenso por pedido de vista do ministro Alexandre de Moraes.

Enquanto a repercussão geral dorme na vista, o Plenário antecipou o mérito num caso concreto. Na AP 2.276, agravo regimental julgado em agosto de 2026, uma condenada pelos atos de 8 de janeiro, com pena de um ano em regime aberto, pediu a detração do longo período de recolhimento noturno e nos fins de semana com tornozeleira. Moraes, relator, admitiu abater apenas os 59 dias de prisão preventiva. Felizmente foi vencido. A divergência, inaugurada justamente pelo Min. Zanin, prevaleceu por seis votos a quatro, e a agravante garantiu a detração dia por dia^[4].

O placar diz muito, e diz antes da hora. Com Zanin votaram Mendonça, Fachin, Cármen Lúcia, Fux e Gilmar Mendes. Com Moraes, Toffoli, Dino e Nunes Marques. O mérito da repercussão geral suspensa foi, na prática, deliberado num agravo regimental. Até aqui, boa notícia. O problema está na régua que veio junto.

Isonomia e homogeneidade, os argumentos que não se sustentam

O escalonamento por regime é acompanhado do fundamento da isonomia, para não tratar igualmente o condenado do aberto e o do fechado; e da homogeneidade, porque o recolhimento noturno se pareceria com o regime aberto, pouco com o semiaberto e nada com o fechado. O argumento tem elegância dogmática, mas não sobrevive ao debate.

A restrição imposta na medida cautelar diversa (recolhimento noturno) foi real, e foi inteira. Durante o recolhimento, a pessoa estava proibida de sair de sua residência e gozar da liberdade plena. Não era detentor de suas escolhas, ainda que dentro da própria casa. O Estado impediu de gozar de sua liberdade plena, noite após noite, fim de semana após fim de semana. Esse cerceamento aconteceu por inteiro, qualquer que fosse o regime que a sentença viria a fixar anos depois. O que se detrai é isso. Não a semelhança entre duas figuras jurídicas, porém o tempo de liberdade que o Estado efetivamente tomou.

Agora o teste da preventiva, detraída dia por dia desde o Império, qualquer que seja o regime final. Ela é mais gravosa que o regime aberto. Se a detração dependesse de equivalência entre a custódia sofrida e a pena aplicada, o preso preventivo condenado ao aberto deveria resgatar mais de um dia por dia, pois sofreu restrição maior do que a que veio a receber – o que acredito que seria minimamente razoável. Ninguém jamais propôs essa conta. E há uma razão jurídica para a assimetria. Em matéria de cômputo de pena, a analogia e a interpretação extensiva só operam em favor da pessoa. É o in dubio pro reo transportado para a execução, a interpretação pro persona. O próprio voto condutor o proclama, ao exigir que “as regras que disciplinam o cômputo do tempo de restrição sofrida sejam interpretadas extensivamente”. A homogeneidade pode, portanto, ampliar o desconto. O que ela não pode é encolhê-lo. Régua que reduz o cômputo é a negação do princípio que o voto diz aplicar.

A isonomia, por sua vez, é invocada às avessas. Dois acusados cumprem a mesma cautelar, pelo mesmo tempo. Um recebe regime aberto, o outro, fechado, por fatores alheios à cautelar, como a reincidência ou a quantidade de pena. Para o primeiro, cada noite vale um dia. Para o segundo, as mesmas noites, por ora, valem nada – pelo menos no princípio. A restrição pretérita foi idêntica. O que muda é um evento futuro e estranho a ela. Trata-se desigualmente o que é igual – algo que, particularmente, ainda não compreendi, pois parece-me, apenas, utilização de pesos diferentes tendo em conta somente o regime fixado, sem nenhum outro fator adicional.

Resta o erro de aritmética institucional. Na execução, o dia de pena é unidade única. Um dia no fechado e um dia no aberto abatem, cada um, um dia da mesma pena. O regime muda o modo de cumprimento, não o tamanho do débito. A régua cria uma taxa de câmbio entre regimes que a Lei de Execução Penal não conhece. E o diferimento no fechado inverte a ordem do cálculo, porque tempo detraído é pena cumprida (art. 128 da LEP) e integra a fração do requisito objetivo da progressão (Pavarini; Giamberardino, 2022, p. 245). A detração é insumo da progressão, não seu prêmio. Adiá-la prolonga artificialmente o tempo de aprisionamento em regime mais gravoso – onde justamente há superlotação.

No regime semiaberto, a régua do voto relator retiraria a metade do que hoje já se reconhece. O próprio relator parece saber disso, pois ao propor a modulação, preservando as detrações já calculadas pelo critério do STJ, confessa que a nova régua entrega menos do que o repetitivo já garantia. Modula-se o que retrocede.

Tourinho Filho responde a tudo isso com a lição de Eliézer Rosa, que merece transcrição:

A liberdade da pessoa humana é de tal importância no Estado democrático que tem de ser creditado a qualquer um o tempo durante o qual esteve dela privado por ordem da autoridade… O Estado não pode ficar devendo liberdade a quem dela foi privado sem justa causa, qualquer que seja o motivo da prisão (apud Tourinho Filho; Prado, 2026, p. 788).

O Estado não pode ficar devendo liberdade. Nem metade dela.

O tempo de quem espera

Enquanto a vista não volta, o Tema 1.155 segue vinculante, e a defesa deve extrair disso todas as consequências. Pedir a detração cheia, com ou sem tornozeleira. Invocar a AP 2.276 e seus seis votos. E correr, pois se a tese vier com a modulação proposta, valerá a pena ter consolidado cada detração pelo critério do STJ antes da publicação do acórdão. Nessa corrida silenciosa, travada em planilhas de cálculo de pena, decidem-se meses e anos de liberdade.

A detração do recolhimento domiciliar noturno é direito, não benefício. Direito se reconhece por inteiro. O Supremo tem nas mãos a chance de constitucionalizar uma garantia que o STJ já havia consolidado. Que não a devolva pela metade.

Referências

PAVARINI, Massimo; GIAMBERARDINO, André. Curso de Penologia e Execução Penal. 2. ed. São Paulo: Tirant lo Blanch, 2022.

QUEIROZ, Paulo; SANTIN, Giovane. Direito Penal: Parte Geral. 16. ed. Salvador: Tirant lo Blanch, 2024.

ROEHRIG, José Flávio Ferrari. Direito não é benefício! Jornal de Ciências Criminais do IBCCRIM, 29 abr. 2026. Disponível em: https://jcc.ibccrim.org.br/artigos/direito-nao-e-beneficio/. Acesso em: 25 ago. 2026.

SOUZA, Artur de Brito Gueiros; JAPIASSÚ, Carlos Eduardo Adriano. Direito Penal: Parte Geral. 3. ed. São Paulo: Tirant lo Blanch, 2023.

TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal, v. 3. 36. ed. São Paulo: Tirant lo Blanch, 2024.

TOURINHO FILHO, Fernando da Costa; PRADO, Sheyla Tourinho de Almeida. Código de Processo Penal Comentado 1: arts. 1º a 393. 20. ed. São Paulo: Tirant lo Blanch, 2026.

ZAFFARONI, Eugenio Raúl. Penas ilícitas: un desafío a la dogmática penal. Ciudad Autónoma de Buenos Aires: Editores del Sur, 2020.

ZAFFARONI, Eugenio Raúl; BATISTA, Nilo; ALAGIA, Alejandro; SLOKAR, Alejandro. Tratado de Direito Penal Brasileiro: Parte Geral, v. I. São Paulo: Tirant lo Blanch, 2026.

Notas

[1] Tradução livre de: “en los hechos, la verdadera sentencia condenatoria es el auto que dispone la pretendida medida cautelar, en tanto que la sentencia definitiva deviene una suerte de revisión extraordinaria”.

[2] Exemplos do cálculo: restrição das 20h às 8h (12h) equivale a 1/2 do dia; das 20h às 6h (10h), a 5/12; das 22h às 6h (8h), a 1/3 – a fração multiplica-se pelo número de dias da medida.

[3] Como no HC 1.073.470/SP, no REsp 2.244.951/SP e, quanto à prestação de serviços à comunidade, no HC 1.039.312.

[4] Vale registrar que a pena dela já estava substituída por restritivas de direitos, e nem isso impediu o desconto.