Acessoriedade invertida: a lavagem de dinheiro como chave da Súmula Vinculante 24

Em 19 de março de 2024, a Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça trancou uma ação penal por lavagem de dinheiro porque o único crime antecedente, uma sonegação de ICMS quitada antes do lançamento definitivo, jamais chegou a existir (STJ, AgRg no RHC 161.701/PB, 2024). Cerca de um ano e meio depois, em 2 de setembro de 2025, a mesma Turma autorizou o prosseguimento de outra Ação Penal por sonegação de ICMS na Paraíba, sem lançamento definitivo contra os acusados, apontando, entre as razões para afastar a Súmula Vinculante 24, “a existência de possíveis crimes acessórios” (STJ, AgRg no HC 919.313/PB, 2025, voto do Min. Og Fernandes). Percebe-se, portanto, a existência de uma contradição em que o crime acessório, originado do tributo, passou a servir de chave para a persecução do próprio tributo.

Apesar das decisões indicadas serem recentes, a literatura brasileira discute há mais de uma década se a sonegação produz bem passível de lavagem. De um lado, sustenta-se que o tributo sonegado nunca deixou o patrimônio lícito do contribuinte, argumento que já constava da exposição de motivos da Lei 9.613/1998 e reaparece em Mendes, Soares e Bittar (2022, p. 315-317) e em Callegari e Linhares (2025, p. 216-219). Sabe-se que a Lei 12.683/2012 aboliu o rol taxativo de crimes antecedentes e abriu caminho para a admissão e este artigo não visa reabrir essa disputa.   Partimos de uma premissa já majoritária da doutrina, a de que no crime tributário material só existe produto depois do lançamento definitivo, e examinamos o que os tribunais fizeram com ela.

Afinal, quando o único antecedente imputado é o crime tributário, invocar a lavagem (acessória), para dispensar o lançamento (condição), é manobra circular, já que usa o crime derivado para suprimir o pressuposto de existência do crime do qual ele deriva. No jargão popular, é botar o carro na frente dos bois. Como alternativa, propõe-se um critério operacional, o teste do crime conexo dependente, e o confrontamos com o que STF e STJ decidiram desde a edição da súmula, em 2009.

 

Não se pode lavar o que não existe

Expressamente, a Súmula Vinculante 24 dispõe que “não se tipifica crime material contra a ordem tributária, previsto no art. 1º, incisos I a IV, da Lei 8.137/1990, antes do lançamento definitivo do tributo”. Nos debates que a aprovaram, o Min. Cezar Peluso afirmou que o crédito “é elemento normativo do tipo” (apud STJ, AgRg no HC 919.313/PB, 2025, voto do Min. Og Fernandes), e o Pleno já havia assentado que, antes da constituição definitiva, não se terá por caracterizado o crime “no plano da tipicidade penal” (STF, Pet 3.593 QO, 2007), porque até então não estão reconhecidos a exigibilidade do crédito (an debeatur) nem o seu valor (quantum debeatur). Ou seja, não há possibilidade de existência do crime tributário antes do lançamento.

Por definição, a lavagem recai sobre bens “provenientes, direta ou indiretamente, de infração penal”, nos termos do art. 1º, Lei 9.613/1998. Assim, a infração antecedente é elemento essencial do tipo penal e a doutrina descreve essa relação como acessoriedade limitada, na qual a lavagem depende de um fato típico e ilícito anterior, ainda que não de sua punibilidade (Badaró; Bottini, 2019, p. 249). Daí decorre uma exigência de ordem temporal que Estellita e Horta (2021, p. 69) formulam com precisão, só se pode falar em ocultação de um cadáver depois que alguém morreu, além registram que a aplicação da SV 24 à lavagem é “entendimento majoritário da doutrina”, e Mendes, Buonicore e Ceolin (2021, p. 53) chegam à conclusão que até o lançamento, nenhum ato sobre os valores pode configurar lavagem, porque a origem deles ainda não tem caráter delitivo. Até a doutrina internacional que admite a sonegação tributária como passível de lavagem conclui que, quando a existência da cota está em discussão, “lo más acertado” é situar seu surgimento na decisão definitiva, de modo que “todo acto previo se realiza sobre bienes no contaminados” (Blanco Cordero, 2011, p. 1:25)[1]. Sob essa ótica, o lançamento, além de determinar marco temporal ao crime, também mede o seu produto.

Tomando-se por base que a vantagem da sonegação é, em regra, uma despesa evitada, uma economia que não se separa fisicamente do restante do patrimônio, não se pode dizer que a origem ilícita desses valores surge com o fato gerador, mas apenas com o lançamento definitivo (Mendes; Buonicore; Ceolin, 2021, p. 61-62). Em perspectiva comparada, o legislador alemão chegou a uma conclusão similar por outro caminho. Na reforma do § 261 do StGB, em vigor desde março de 2021, os europeus excluíram as despesas poupadas por sonegação do objeto da lavagem, por considerá-las mera vantagem patrimonial matemática, não bens ou patrimônio ilicitamente adquiridos (Mendes; Buonicore; Ceolin, 2021, p. 64-65). Aplicando essa lógica ao sistema brasileiro, devemos compreender que é o lançamento que converte essa aritmética ainda imaterial em quantia maculada determinada. Se a condição de existência do crédito é o próprio lançamento, sem ele, não há parcela do patrimônio que possa ser individualizada como produto. Mais, a mescla com valores lícitos dificulta, quando não impede, a individualização do possível objeto material delitivo, exigido pela lavagem em todo momento (Blanco Cordero, 2011, p. 1:27; Mendes; Buonicore; Ceolin, 2021, p. 62).

A ausência desse objeto tem um correlato subjetivo, que deve existir no momento da ação. Nesse cenário, Welzel (1956, p. 77) afirma que “como o dolo é o elemento final da ação, deve existir no momento da comissão do fato; não existe dolo posterior (dolus subsequens)”. Em paralelo, Juarez Tavares (2020, p. 294) extrai daí o princípio da coincidência, em que não há dolo antecedente nem subsequente ao fato. Quem movimenta valores antes do lançamento do crédito tributário não pode querer ocultar o produto de uma infração que sequer existe juridicamente, e um lançamento posterior não pode fornecer retroativamente o dolo que faltou na ação. O corpo a ser escondido é inexistente.

Essa leitura não esbarra no art. 2º, § 1º, da Lei 9.613/1998, segundo o qual a lavagem é punível ainda que extinta a punibilidade da infração antecedente. O próprio voto-vista do Min. Rogério Schietti, vencido no RHC 161.701, distinguiu dois momentos. O pagamento anterior ao lançamento “exclui a prática de crime, tal como ocorre, por exemplo, com a desistência voluntária”; já o pagamento posterior funciona como “uma espécie de arrependimento posterior” que extingue a punibilidade (STJ, AgRg no RHC 161.701/PB, 2024). O dispositivo regula a segunda hipótese, já que na primeira não há punibilidade a extinguir, porque também não havia crime.

 

A justificativa circular e o teste do crime conexo dependente

Apesar da clara posição sumulada, é certo que devemos atentar para as exceções de mitigação da aplicação da própria SV 24 pelo STF. Nesse cenário, devemos compreender que esses limites são flexibilizados nos “casos de embaraço à fiscalização tributária ou diante de indícios da prática de outros delitos, de natureza não fiscal” (STF, ARE 936.653 AgR, 2016). Em sua gênese, a exceção tinha um núcleo de racionalidade, admitindo a investigação quando ela era imprescindível para viabilizar a própria fiscalização (STF, HC 95.443, 2010), quando se apuravam crimes de servidores do fisco, como corrupção e falsificação (STF, HC 84.965, 2011), ou quando havia outros delitos “não dependentes de processo administrativo” (STF, HC 107.362, 2015). O desvio, porém, já se anunciava no primeiro desses precedentes, no qual o voto-vista do Min. Cezar Peluso amparou a investigação em “crimes fiscais, crimes de lavagem e ocultação de bens, que independem da conclusão do procedimento administrativo fiscal” (STF, HC 95.443 ED, 2015, p. 4-5). Consolidou-se quando a Primeira Turma declarou dispensável o esgotamento da via administrativa para investigar lavagem “conquanto o crime antecedente possa se consubstanciar em crime material contra a ordem tributária” (STF, Rcl 28.147 AgR, 2017, p. 3)[2].

No entanto, no HC 118.985 AgR, a hipótese de lavagem legitimou quebra de sigilo e busca antes do lançamento, embora a denúncia tenha vindo só pelo crime tributário (STF, HC 118.985 AgR, 2016, p. 6-7)[3]. A partir daí, a exceção se tornou caminho. Primeiro, manteve a persecução porque, além da fraude, haveria “ainda o crime de lavagem de dinheiro” (STJ, HC 715.307/PB, 2022). Depois, converteu a fórmula em tese de julgamento tornando possível mitigar a súmula “diante de indícios da prática de outros delitos conexos” (STJ, AgRg no HC 919.313/PB, 2025, ementa, tese, 1).

Ora, quando o único antecedente é o crime tributário, a fórmula se desfaz, uma vez que afirmar a existência de indício de lavagem equivaleria a afirmar que já existem bens provenientes do crime tributário. Como esse crime só é possível materialmente com o lançamento do crédito tributário, o entendimento pelo indício de lavagem pressupõe exatamente aquilo que se pretende dispensar. O produto lavável é afirmado antes do ato que, no direito brasileiro, constitui a infração e quantifica o seu produto, contrariando advertência feita no próprio precedente que deu origem à súmula. Ali, o Min. Sepúlveda Pertence afirmou que “o inquérito policial nunca substituirá o lançamento, nunca estabelecerá, definitivamente, a existência e o quantum do crédito tributário”, e o Min. Carlos Velloso completou: “E nem se poderá dizer que houve sonegação fiscal” (STF, HC 81.611, 2003, p. 37).

A circularidade tem também uma dimensão de garantia. A súmula assegura ao contribuinte o contraditório administrativo e o direito de pagar antes de ser processado (STF, HC 81.611, 2003, ementa, item 2); trata-se de “uma política tributária que foi estabelecida pelo Estado brasileiro” (Min. Dias Toffoli apud STJ, AgRg no HC 919.313/PB, 2025, voto do Min. Og Fernandes) que os julgadores não podem refazer. Ao admitir a lavagem como chave para reconhecimento do ilícito tributário, o imputado perde garantia e passa a ser acusado de um crime mais grave (reclusão de três a dez anos, contra dois a cinco da sonegação) que só existiria se a garantia tivesse sido respeitada. Tratar como dispensável, por conveniência persecutória, uma condição de existência do tipo equivale a integrá-lo por analogia contra o acusado, que o princípio da legalidade proíbe (Muñoz Conde; García Arán, 2010, cap. VI, p. 122-125).

O fenômeno encontra força no diagnóstico de Silva Sánchez (2021, p. 16 apud Mendes; Soares; Bittar, 2022, p. 312) sobre a lavagem convertida em “superdelito”, destinada a reforçar o poder dissuasório sobre o autor do antecedente, e a advertência de Quintero Olivares (2018, p. 243) de que ela não pode funcionar como “sanção adicional”[4]. Aqui a desproporção é tanto processual quanto dogmática, fazendo a imputação acessória sustentar a existência da principal e antecipar sua persecução.

Para separar o núcleo legítimo da exceção do seu desvio, propõe-se um critério verificável na própria denúncia, o teste do crime conexo dependente. Um crime conexo só pode fundamentar a antecipação da persecução tributária se a sua tipicidade não tiver como elementar o resultado do crime tributário.

Nesse cenário, a falsidade ideológica se consuma com a inserção da declaração falsa. A organização criminosa se perfaz com a associação estável voltada à prática de infrações, ainda que nenhuma delas se consume; o próprio STJ a qualifica como “crime principal” e a distingue dos “crimes acessórios ou parasitários, os quais dependem da existência de uma infração penal antecedente” (STJ, HC 821.816/DF, 2024, ementa, item 5). A corrupção ativa se consuma com a oferta ou promessa de vantagem. Os três satisfazem o teste do crime conexo dependente, mas a lavagem, cujo único antecedente é tributário, não o satisfaz, porque seu objeto material, sua própria existência, depende do resultado do crime tributário.

O teste nos ajuda a estabelecer dois limites dignos de atenção. O primeiro é que o crime conexo precisa ser autônomo também no caso concreto. A falsidade que serve apenas de meio para a supressão do tributo, e por ela é absorvida, segue a sorte do crime tributário e não autoriza a mitigação. O próprio STF reconheceu que o crime do art. 337-A do Código Penal absorve o falso praticado com o único fim de sonegar e só afastou a súmula no caso concreto porque essa absorção não estava comprovada (STF, Rcl 24.424 AgR, 2018)[5]. O segundo é que o teste autoriza a persecução do crime autônomo, mas não a imputação do crime tributário antes do lançamento. O crime conexo independente pode ser investigado e até denunciado, mas a sonegação continua atípica até a constituição do crédito, e a lavagem dela derivada também.

 

O teste diante da jurisprudência e o critério temporal

Aplicado retrospectivamente, o teste dialoga com a jurisprudência nacional. Ele ajuda a compreender o trancamento das ações por lavagem sem lançamento no RHC 73.599/SC (STJ, 2016); assim como auxilia na compreensão do HC 180.567 (STF, 2022), em que a Segunda Turma reconheceu a “não ocorrência do crime de lavagem de dinheiro pela atipicidade dos fatos narrados como suposto delito antecedente”, em divergência declarada com o HC 118.985 AgR, da Primeira Turma; e explica a postura adotada no RHC 161.701 relativa à lavagem. Por fim, explica também o voto vencido no HC 919.313, que considerara “um contrassenso” prosseguir quanto à lavagem e à organização criminosa “lastreados nos delitos tributários” sem o lançamento, dada a “estreita conexão e dependência” entre as imputações (STJ, AgRg no HC 919.313/PB, 2025, voto do relator).

O teste não serve apenas à defesa. No RHC 161.701, a maioria estendeu a atipicidade da sonegação à organização criminosa. Pelo critério aqui proposto, essa extensão não se sustentaria, uma vez que a organização criminosa não tem o resultado tributário como elementar, e nesse ponto o voto vencido do Min. Schietti estava correto, em linha com o que a própria Turma decidira um mês antes no HC 821.816/DF. Um critério que auxilia na análise e elucidação de decisões favoráveis e desfavoráveis ao acusado é um critério de coerência, e não um argumento de ocasião.

Do outro lado ficam a Rcl 28.147 AgR, o HC 715.307/PB e a tese 1 do AgRg no HC 919.313, que tratam a lavagem com antecedente tributário como delito “não fiscal”. A maioria tinha um segundo fundamento em que ocorreria lançamento definitivo contra 89 empresas de fachada, com débitos de R$ 228 milhões inscritos em dívida ativa, o que, segundo o voto condutor, preencheria o requisito da súmula (STJ, AgRg no HC 919.313/PB, 2025, voto do Min. Og Fernandes). Se esse fundamento bastava, a mitigação era desnecessária, mas, ainda assim, foi ela, e não o lançamento, que se converteu em tese de julgamento.

À mesma maneira, o teste pode nos auxiliar a estipular limites temporais claros. Os atos de ocultação ou dissimulação anteriores ao lançamento definitivo serão atípicos como lavagem quando o antecedente for exclusivamente tributário. Afinal, ainda que o lançamento sobrevenha, faltam-lhes objeto e dolo no momento de uma alegada conduta. A ocultação mantida depois do lançamento, porém, pode não ser atípica. O STF, por maioria, qualificou a modalidade ocultar como crime permanente, que se protrai “até que os objetos materiais do branqueamento se tornem conhecidos” (STF, AP 863/SP, 2017, ementa, item 3). O critério exige que a acusação demonstre atos posteriores ao lançamento sobre uma parcela individualizada do patrimônio, o que, nos casos de mescla, será frequentemente impossível (Blanco Cordero, 2011, p. 1:28-1:29; Mendes; Buonicore; Ceolin, 2021, p. 61-62)[6]. O pagamento anterior ao lançamento elimina o antecedente e, com ele, a lavagem. O pagamento posterior extingue a punibilidade do crime tributário, mas mantém a lavagem eventualmente consumada, nos termos do art. 2º, § 1º, da Lei 9.613/1998.

A consequência prática é verificável ainda em sede de denúncia, demandando da acusação que aponte um antecedente cuja tipicidade independe do resultado tributário, ou aponte um lançamento definitivo anterior aos atos de ocultação. Fora dessas hipóteses, a imputação de lavagem não pode abrir a porta que a Súmula Vinculante 24 fechou, sendo necessário esperar o lançamento, como espera o crime de que deriva.

 

Referências

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BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Pet 3.593 QO. Rel. Min. Celso de Mello, Tribunal Pleno, j. 2 fev. 2007, DJ 2 mar. 2007.

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Notas

[1] Blanco Cordero (2011, p. 1:27-1:29) sustenta que a cota tributária constitui bem procedente do delito fiscal, mas exige que ela seja individualizada no patrimônio do defraudador.

[2] Havia lançamento contra a pessoa jurídica, premissa a que o Min. Marco Aurélio condicionou seu voto (STF, Rcl 28.147 AgR, 2017, p. 35-36), e a reclamação foi rejeitada, antes de tudo, por falta de exaurimento das instâncias ordinárias.

[3] Para o Tribunal, a “efetiva confirmação, ou não, da prática ilícita, constitui elemento neutro à validade das provas amealhadas” (STF, HC 118.985 AgR, 2016, p. 7).

[4] Para o autor, a imputação de lavagem acompanha a acusação “como si de un postre natural se tratase” (Quintero Olivares, 2018, p. 243), e a inclusão do delito fiscal como antecedente “no es coherente con el origen político-criminal del blanqueo” (Quintero Olivares, 2018, p. 250).

[5]Na dúvida, o Tribunal deixou a investigação prosseguir para só então “delimitar, com precisão, a relação crime-meio/crime-fim” (STF, Rcl 24.424 AgR, 2018, p. 5).

[6] Para Blanco Cordero, por isso, a lavagem da cota tributária tem “un ámbito de aplicación extremadamente pequeño” (Blanco Cordero, 2011, p. 01:29).

 

Declaração sobre o uso de inteligência artificial

O autor declara que utilizou a ferramenta de inteligência artificial Claude (Anthropic) para revisão do trabalho realizado e adequação à Política Editorial do JCC.