Um novo espaço de análise, reflexão e pluralidade no
debate público sobre o sistema de justiça criminal
Um novo espaço de análise, reflexão e pluralidade no
debate público sobre o sistema de justiça criminal
O materialismo histórico-dialético não é uma peça de museu reservada à história do pensamento econômico do século XIX. Ainda que a obra de Marx permaneça um projeto inacabado, atravessado por interrupções e retomadas sucessivas (Heinrich, 2018), seu método conserva plena operacionalidade para o exame do direito contemporâneo. Aplicá-lo ao direito penal econômico não significa importar categorias descritivas de uma época de capitalismo industrial para realidades como compliance, criptoativos ou lavagem transnacional de capitais, tampouco supor uma correspondência mecânica entre economia e norma penal. Significa recuperar um procedimento de análise, a saber, perguntar por que determinada forma jurídica existe, a que relações sociais de produção ela corresponde e quais contradições estruturais ela é incapaz de resolver por si mesma. É esse procedimento, e não um vocabulário datado, que este artigo mobiliza para investigar os limites do direito penal econômico hoje.
Nas últimas três décadas, o direito penal econômico brasileiro passou por uma expansão notável. Lavagem de dinheiro, corrupção, crimes contra o sistema financeiro, cartéis e ilícitos ambientais corporativos ganharam tipificações mais sofisticadas, órgãos de investigação especializados e um arsenal processual que inclui colaboração premiada, acordos de leniência e programas de integridade. O discurso dominante apresenta esse movimento como sinal de amadurecimento institucional, prova de que também os poderosos respondem perante a lei. Vale perguntar, contudo, se esse otimismo resiste a um exame que não tome a forma jurídica como dado neutro, mas como produto histórico determinado. É esse o convite do materialismo histórico-dialético: não perguntar apenas se a lei penal econômica é aplicada, mas o que a própria forma do direito penal, tal como historicamente constituída, é capaz de fazer e o que lhe é estruturalmente vedado.
Marx, ainda em seus escritos de juventude, já rompia com a ideia de que o direito seria uma esfera autônoma capaz de se explicar por si mesma. Em Crítica da filosofia do direito de Hegel, ele inverte a relação hegeliana entre Estado e sociedade civil: não é o Estado que constitui a sociedade civil segundo uma racionalidade própria, mas o contrário, é a estrutura das relações materiais de existência que engendra as formas políticas e jurídicas correspondentes (Marx, 2005). Essa inversão é retomada de modo mais sistemático n’A ideologia alemã, no célebre trecho em que afirmam que a moral, a religião, a metafísica
e qualquer outra ideologia, bem como as formas de consciência a elas correspondentes, são privadas […] da aparência de autonomia que até então possuíam. Não têm história, nem desenvolvimento; mas os homens, ao desenvolverem sua produção e seu intercâmbio materiais, transformam também, com esta sua realidade, seu pensar e os produtos de seu pensar” (Marx; Engels, 2007, Primeira Parte, capítulo “Feuerbach”).
A formulação mais conhecida dessa tese está no prefácio de 1859 à Contribuição à crítica da economia política, no qual Marx (2008) resume que a totalidade das relações de produção constitui a estrutura econômica da sociedade, a base real sobre a qual se eleva uma superestrutura jurídica e política, à qual correspondem formas sociais determinadas de consciência.
Isso não significa reduzir o direito penal a mero reflexo passivo da economia, leitura que o próprio Engels rejeitaria expressamente já no fim da vida, ao advertir, em correspondência da década de 1890, contra o economicismo vulgar que ignorava a relativa autonomia da superestrutura[1]. O que a tradição marxista sustenta é algo mais preciso, ou seja, as formas jurídicas correspondem a determinadas formas de organização da produção e da circulação, e carregam, na sua própria estrutura lógica, os pressupostos dessas relações. Um direito penal que nasce e se consolida sob relações de produção capitalistas não é um instrumento neutro que pode ser aplicado indiferentemente contra qualquer sujeito, incluindo o capital que lhe deu origem. Ele é, antes, uma forma que pressupõe e reproduz determinadas relações, mesmo quando se volta contra alguns de seus agentes individuais.
Um dos pontos mais férteis para pensar os limites do direito penal econômico está no paralelo entre a forma jurídica e a forma mercadoria, tese desenvolvida com rigor por Pachukanis (2017), mas cujas bases já estão lançadas no próprio Marx. Em O capital, Marx (2013, Seção I, capítulo 1, “A mercadoria”, e capítulo 2, “O processo de troca”) demonstra que a troca de mercadorias pressupõe sujeitos que se reconhecem reciprocamente como proprietários livres e formalmente iguais, capazes de alienar sua propriedade por vontade própria. É essa relação de troca que produz, como seu correlato necessário, a figura do sujeito de direito abstrato, livre e igual perante a lei.
O direito penal econômico herda essa mesma arquitetura formal. Ele pressupõe um sujeito individualizável, dotado de vontade livre e culpável, ao qual se pode imputar uma conduta e um resultado, estrutura que é precisamente a da dogmática penal clássica, construída sobre a ação individual, a culpabilidade pessoal e o nexo causal determinado. Ocorre que a criminalidade econômica contemporânea se realiza, na maior parte das vezes, não por decisões individuais isoláveis, mas por processos organizacionais difusos, divisão do trabalho corporativa, delegação de competências e racionalidades sistêmicas de maximização de lucro que não se deixam capturar facilmente pela imputação individual de culpa. Há aqui uma tensão de fundo, uma vez que a forma jurídico-penal, historicamente talhada para o sujeito individual da relação mercantil simples, é chamada a processar fenômenos cuja lógica é a da organização capitalista complexa, tal como Marx (2013, Seção IV) já a descrevia, ao tratar da cooperação, da manufatura e da grande indústria como formas crescentemente sociais e impessoais de produção. Não é acidental que a responsabilização penal de pessoas jurídicas continue sendo, no Brasil e, alhures, um terreno de contorno, e que as sanções recaiam com frequência sobre prepostos de segundo escalão, enquanto a racionalidade estrutural que produziu o ilícito permanece intocada.
Nos Manuscritos econômico-filosóficos, ao analisar a distribuição do produto social entre salário, lucro do capital e renda da terra, Marx (2004, p. 23-59) já observava como a economia política clássica naturalizava a posição de cada classe, tratando a exploração do trabalho como um dado técnico e não como uma relação de poder. Mais adiante, no ensaio sobre o “trabalho estranhado”, ele mostra como a própria economia nacional oculta o estranhamento na essência do trabalho por não considerar a relação imediata entre o trabalhador e a produção (Marx, 2004, p. 79-90). O mesmo mecanismo de naturalização opera na seletividade do sistema penal contemporâneo. A criminologia crítica, tal como sistematizada por Alessandro Baratta (2002), demonstrou fartamente que o aparato penal se volta estruturalmente contra os crimes praticados pelas classes subalternas, ao passo que a criminalidade econômica das classes proprietárias tende à administrativização, à despenalização de fato por meio de acordos e à prescrição favorecida pela complexidade probatória.
Essa seletividade não deve ser lida apenas como falha de aplicação ou insuficiência de recursos investigativos, embora esses fatores existam. Ela expressa algo mais estrutural: o direito penal, enquanto aparelho estatal, integra o que Marx (2011) analisa como aparato de Estado erguido sobre determinadas relações de produção e de luta de classes, e tende a proteger, na sua operação cotidiana, as condições de reprodução do capital, mesmo quando pune individualmente alguns de seus agentes. Punir o corruptor ou o gestor de uma fraude contábil específica não interdita a lógica de acumulação que torna a fraude, a corrupção e a lavagem de capitais recorrentes e estruturalmente rentáveis. O sistema processa os sintomas sem tocar a causa.
A resposta institucional mais recente a esse impasse tem sido o fortalecimento dos programas de integridade e da autorregulação corporativa, incorporados ao direito penal econômico como fator de atenuação ou mesmo de exclusão de responsabilidade. Há inegável utilidade prática nesses instrumentos, mas cabe reconhecer seus limites de origem. O compliance nasce como resposta interna ao capital para o capital, um mecanismo de gestão de risco reputacional e de redução de custos de transação ligados à litigância, e não como superação da lógica de acumulação que produz o ilícito. Nesse sentido, ele reproduz, em escala corporativa, a mesma contradição que Marx (2004, p. 139-143) identificava, nos Manuscritos, entre a economia nacional que promete satisfazer as carências humanas e a produção real de misérias qualitativamente novas, inclusive de carências artificiais criadas para sujeitar o consumidor e o trabalhador a novos sacrifícios.
Mészáros (2002) radicaliza esse ponto ao sustentar que nenhuma reforma interna ao metabolismo social do capital é capaz de suprimir suas contradições estruturais, apenas deslocá-las. O programa de integridade regula a forma de buscar o lucro, não a compulsão estrutural de buscá-lo a qualquer custo compatível com o risco jurídico calculado.
Reconhecer esses limites não equivale a descartar o direito penal econômico como campo de disputa. Também aqui vale lembrar que Marx (2004, p. 103-113), ao criticar Proudhon nos Manuscritos, recusava tanto a apologia ingênua da propriedade privada quanto a crença de que bastaria uma reforma jurídica, como a igualdade de salários, para superar a contradição de fundo. O direito penal econômico, tomado com realismo, é um terreno de correlação de forças, capaz de impor custos reais a determinadas condutas e de proteger, ainda que parcialmente, bens jurídicos coletivos relevantes, como a higidez do mercado financeiro ou o patrimônio público. Mas sua eficácia transformadora tem um teto estrutural. Nenhuma reforma legislativa, por mais sofisticada, elimina a compulsão à acumulação que Marx descreveu como lei imanente do modo de produção capitalista, tampouco dissolve a seletividade de classe inscrita na própria forma do direito moderno.
Para o jurista crítico, que leva a sério essa tradição teórica, a tarefa não é abandonar o direito penal econômico, mas praticá-lo e ensiná-lo sem a ilusão de que ele seja, por si só, instrumento de justiça distributiva. É reconhecer, com clareza, que se trata de um dispositivo de contenção de danos e de disputa política dentro de uma ordem cujas contradições estruturais permanecem, em última análise, fora do alcance da norma penal.
BARATTA, Alessandro. Criminologia crítica e crítica do direito penal: introdução à sociologia do direito penal. Tradução de Juarez Cirino dos Santos. Rio de Janeiro: Revan, 2002.
HEINRICH, Michael. Karl Marx e o nascimento da sociedade moderna. São Paulo: Boitempo, 2018.
MARX, Karl. Contribuição à crítica da economia política. Tradução e introdução de Florestan Fernandes. 2. ed. São Paulo: Expressão Popular, 2008.
MARX, Karl. Crítica da filosofia do direito de Hegel. Tradução de Rubens Enderle e Leonardo de Deus. São Paulo: Boitempo, 2005.
MARX, Karl. Manuscritos econômico-filosóficos. Tradução de Jesus Ranieri. São Paulo: Boitempo, 2004.
MARX, Karl. O 18 de Brumário de Luís Bonaparte. Tradução de Nélio Schneider. São Paulo: Boitempo, 2011.
MARX, Karl. O capital: crítica da economia política. Livro I. Tradução de Rubens Enderle. São Paulo: Boitempo, 2013.
MARX, Karl; ENGELS, Friedrich. A ideologia alemã. Tradução de Rubens Enderle, Nélio Schneider e Luciano Cavini Martorano. São Paulo: Boitempo, 2007.
MÉSZÁROS, István. Para além do capital. Tradução de Sérgio Lessa e Paulo Cezar Castanheira. São Paulo: Boitempo, 2002.
PACHUKANIS, Evgeny B. Teoria geral do direito e marxismo. São Paulo: Boitempo, 2017.
[1] A ressalva contra o economicismo é feita por Engels em cartas de 1890–1894, entre as quais a mais citada é a carta a Joseph Bloch, de 21-22 de setembro de 1890, amplamente reproduzida em coletâneas de correspondência de Marx e Engels.
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